Dr. Oscar Fappiano.- 1. Quiero agradecer muy sinceramente al Superior Tribunal de Justicia y demás organizadores de las jornadas esta invitación porque pisar otra vez esta tierra me trae recuerdos de mi vida parlamentaria vinculada con la Región. Como Diputado de la Nación me tocó intervenir en nombre de mi bancada en los debates referidos a los acuerdos limítrofes correspondientes al Canal de Beagle y fui uno de los que redactó y defendió en el debate parlamentario correspondiente, el proyecto propiciando la "Provincia Grande", alternativo al oficial. Para los estudiosos, me remito a los artículos que se publicaron en la Revista de Derecho Público y Teoría del Estado editada por el Instituto Arturo E. Sampay. Con tales motivos es que visité el entonces territorio, al que volví en varias oportunidades más a causa de mi gestión parlamentaria y como Secretario de Interior, cargo desde el cual dimos los pasos tendientes a su definitiva provincialización. A partir de allí siempre tuve un motivo para regresar.
2. Como toda pregunta, la correspondiente al tema de este panel -“Los Derechos Humanos, antes y después de la Reforma del 94”- pareciera que estuviese, sino dándola, al menos condicionando la respuesta. Y si hay algo que el interrogado debe hacer es partir de un saber sin supuestos; es decir explorar si verdaderamente en materia de derechos humanos, media un antes y un después de la reforma constitucional operada en 1994.
Reforma que la opinión pública generalizada ciñe a las previsiones del art. 75, inciso 22 y al Capítulo Segundo de la Primera Parte, alusiva a los "nuevos derechos y garantías"; como si la actividad reformadora no hubiese avanzado más allá todavía en su loable propósito de afirmar la vigencia de los derechos fundamentales en la República. Sin embargo, en ese mismo artículo 75 hay otras manifestaciones sobre el particular que deberían estar consagradas en las políticas y programas a ejecutar por parte de los poderes nacionales. Por ejemplo, su inciso 19 dispone: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio. Promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones…”. Viniendo luego la legislación sobre organización y bases de la educación, que debe asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna y la aplicación de los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal. Completándose el esbozo constitucional con lo establecido en sus arts. 124 y 125 relativos a los gobiernos de provincias y la cláusula transitoria segunda referida a las acciones de acción positiva.
¿Todo esto se ha visto fraguado en algún presupuesto de la Nación desde 1995 a la fecha o en alguna otra ley nacional? Estamos a diez años, prácticamente, de la vigencia de la reforma y, sin embargo, nuestros legisladores han hecho caso omiso del programa constitucional en materia de derechos humanos. Que sean los representantes de la Capital Federal, en alguna medida es explicable, pero que los provincianos –en especial los Senadores- se hayan olvidado de exigirlo, resulta a todas luces censurable frente a la situación económica y social que padecen los pueblos de los Estados de la Confederación. Don Pedro Frías decía que vendrá una nueva discusión acerca de la coparticipación, lo cual es cierto; pero no sólo de la coparticipación, sino de estos tópicos también, pues no se ha de elaborar un sistema de coparticipación de impuestos de auténtica raíz constitucional si no se atiende debidamente al contenido de esta normativa. Y a los que me refiero, son derechos humanos. Y éstas son las cláusulas tendientes a hacerlos efectivos, plenamente efectivos; esto es, a garantizar su pleno goce y ejercicio sin discriminación alguna por motivo de la ubicación geográfica relativa o de cualquier otra índole. Lo dispone específicamente el inciso 23 de ese mismo artículo 75: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
O sea que la Constitución avanza más todavía, puesto que manda “promover medidas de acción positiva”. A casi una década de la reforma, salvo las sancionadas con respecto al denominado “cupo femenino” en las listas de candidatos a cargos electivos y a las personas con capacidades diferentes, no media otra medida de acción positiva promovida por el Legislador nacional. Y si la hay, no se cumple, tal como sucede con la referente a los discapacitados(Ver en este orden de ideas la cláusula transitoria segunda).
Entonces, exponer acerca de los derechos humanos después de la reforma constitucional parece consistir en un mero ejercicio académico pues el programa constitucional no tiene mayor presencia en la realidad legal y, mucho menos, en los hechos. Nos deja un regusto amargo.
Y conste que he dejado sin considerar el principio, también reconocido por dicha mudanza, de autodeterminación de los pueblos aborígenes, que es un derecho fundamental según los dos pactos internacionales de las Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, respectivamente, pues tampoco se ha visto reglamentado por ley nacional, ya que continúa en vigor la legislación anterior al cambio que merece una necesaria adaptación.
3. ¿Hay, ciertamente, un antes y un después de la reforma y, en tal caso, en que consisten uno y otro? Empecemos a abrirnos camino, explorando los matices generalmente considerados.
¿Qué régimen disponía para con los tratados la vieja Constitución de 1853-1860? ¿Cuál era la antigua jerarquía normativa y cuál la actual? Son varias las disposiciones constitucionales en juego.
A) El artículo constitucional que alude al tema es el 31 que prescribe que “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes y constituciones provinciales...”
A fin de desentrañar su sentido, preguntémonos cuál es la fuente de esta norma.
Ella es reproducción del Art. VI, párrafo 2 de la Constitución Americana que llevaba por finalidad afirmar la fortaleza de la “Unión más perfecta” que se procuraba consolidar con ese acto frente al fracaso de la anterior confederación. Es sabido que el mismo día en que se proclamó la Declaración de la Independencia se aprobaron resoluciones que determinaron, al año siguiente, la adopción de los "Artículos de Confederación y de Unión Perpetua" que reunía a todos los Estados en una "sólida liga de amistad de uno a otros". Primer ensayo de un gobierno nacional que fracasó porque los Estados que la componían tenían más poder que el Central constituido por un Congreso de una sola Cámara, sin poder ejecutivo ni judicial. Como consecuencia de ello, el Preámbulo de la Constitución de Filadelfia de 1787 alude a “promover la unión más perfecta” y para lograrlo se acordó, entre otras determinaciones, en un precepto redactado en los términos que luego adoptó el convencional constituyente argentino de 1853. Agreguemos, que responde a la vieja organización colonial inglesa. Por ejemplo, cuando en 1628 Carlos I otorgó una Carta al Gobernador y a la Compañía de la Bahía de Massachussets, en nueva Inglaterra, si bien el Consejo local tenía el poder de hacer leyes, estableció que lo era "con expresa condición que esas leyes u ordenanzas no sean incompatibles o se hallen en oposición con las leyes y estatutos de nuestro reino de Inglaterra".
El precepto no establece jerarquía entre las normas que cita como “la ley suprema” del país y está dirigido a “los jueces de cada Estado”. Lo cual permite inferir que tiende a garantizar la primacía del derecho federal, integrado por la Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia por el Congreso de la Unión y los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, por sobre los normas de cualquiera de los Estados locales que componen la Confederación.
Por lo tanto, no se refiere a la jerarquía normativa dentro del derecho federal sino –repito- a la preponderancia del derecho federal sobre el de los Estados que conforman la Unión, con el objeto de promover la “unión más perfecta”.
Consecuentemente, el canon tampoco observa ligazón con la cuestión referente a las relaciones entre derecho nacional y derecho internacional.
Ahora bien, dado que hay dos fuentes del derecho internacional, el derecho de los tratados y el consuetudinario o común o general ¿por qué alude solamente a los tratados internacionales y no también al derecho internacional consuetudinario?.
La norma americana se refiere a los tratados internacionales exclusivamente, porque el derecho internacional consuetudinario –la otra fuente de esta disciplina jurídica- forma parte de la “ley de la tierra”, esto es, del derecho interno -o “municipal law”, como lo denomina la doctrina anglosajona-. Luego, no tenían por qué referirse al derecho internacional consuetudinario o común porque era “ley de la tierra”. Como el derecho internacional contractual no formaba parte del derecho interno la constitución tenía que referirse tan solo a esta vertiente porque era la única que creaba, o podía crear, controversia; otorgándole supremacía sobre el derecho local o estadual. La jerarquía entre las normas federales quedó a la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
¿Lo anteriormente expuesto significa que nosotros también tenemos como integrando la “ley de la tierra” al derecho internacional consuetudinario?
La Constitución de 1853-60, hablaba de conceder patentes de corso, instituto propio del derecho internacional general de la época. Hace un tiempo atrás un tribunal federal invocó el artículo 102 de la Constitución de 1853 que cita al Derecho de Gentes (actual 118). Como Procurador General de la Nación propicié la aplicación de la regla extensivamente, por vía de interpretación analógica, en una cuestión de competencia suscitada con motivo de un delito culposo –accidente de tránsito- ocurrido en la ex Yugoslavia imputado a un miembro de la Fuerza Armada Argentina, integrante de los cuerpos de paz destacados allí por las Naciones Unidas.
Nosotros somos tributarios, ciertamente, del derecho anglosajón y de la constitución americana en los cuales "la ley de la tierra" estaría conformada por el derecho internacional consuetudinario; el convencional de 1853 había adoptado en el art. 31 constitucional similar regla que la americana y, además, prohijó los contenidos de sus artículos 100, 101 y 102. Y no se detiene en la Constitución las menciones al derecho de gentes; igualmente lo hacen el art. 2 de la Ley Nº 27, que le señala a los jueces qué normativa tienen que aplicar en primer término; y el art. 21 de la Ley Nº 48 que, del mismo modo, da la jerarquía legal expresando al final: “y los principios del Derecho de Gentes”.
No creo que los constituyentes argentinos, tanto de 1853 como de 1994, hayan desconocido estas antecedentes, por lo que en la alternativa de decidirme entre si esta otra vertiente integra el derecho interno argentino o no, me inclino por la primera respuesta.
Por lo expuesto, concluyo que, a mi juicio, el art. 75, inciso 22 inaugura el régimen jerárquico del derecho positivo federal.
B) Otro artículo constitucional, el 27, manda afianzar las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en "conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución".
Reconoce como antecedente el Art. 35 del proyecto redactado por Alberdi que llevaba por finalidad, tal como se dijo en las exposiciones anteriores a ésta, afianzar el proceso inmigratorio asegurando la efectividad de la equiparación que le acuerda a los extranjeros el actual Art. 20 constitucional. Sin embargo, no fue aprobada en los términos propuestos por el tucumano. Si se la compara con su modelo, la disposición en comentario tiene, por un lado, un alcance más amplio y, por el otro, más impreciso; lo primero, porque no vincula la limitación al poder constituído a la situación de los extranjeros sino la extiende a todo individuo que se halle bajo la jurisdicción nacional y lo segundo, porque no es fácil determinar cuáles son los “principios de derecho público” contenidos en la Constitución, pues éstos ya no quedaron ceñidos a la igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros.
En la Convención de 1860 convocada por la Provincia de Buenos Aires con el objeto de decidir su incorporación en la Confederación Argentina, se analizó esta cláusula confrontándose con un proyecto de reforma propuesto por uno de los convencionales. La difultad estribaba en la discordancia entre la abolición absoluta de la esclavitud ya consagrada en la Asamblea del Año XIII y un tratado firmado con el Imperio de Brasil, por medio de cual la República se obligaba a extraditar a todos los esclavos pertenecientes a súbditos brasileños que, contra la voluntad de sus señores, pasasen al territorio de la Confederación o se hallaren allí. Se impuso la tesis de la mayor jerarquía constitucional. Como lo sostuvo Vélez Sársfield, el tratado que enfrenta una disposición constitucional, es nulo; teoría que después volcó en el Art. 18 del Código civil que redactara constituyendo las nulidades implícitas de dicho cuerpo normativo. Podemos considerar que ésta es la interpretación auténtica del dispositivo efectuada por una Convención constituyente provincial de la época, compuesta por destacados hombres de leyes.
He aquí, luego, uno de esos "principios de derecho público" a que apunta la norma. Concurrirían aquellos otros que mencionó la doctora Gelli en su exposición a la que me remito.
Hoy, basados en la reforma de 1994, podrían invocarse nuevos principios de derecho público. Por ejemplo, en el art. 75, inciso 24, referido al derecho comunitario, se habla de aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, que respeten el orden democrático y los derechos humanos. A mi juicio, aquí afloran otros dos principios de derecho público requeridos para concertar tratados: respetar el orden democrático y los derechos humanos.
C) El Art. 30 es resultado directo de la supremacía constitucional dispuesta por los Arts. 27; 28 y 31. El poder constituyente es ejercido por el pueblo por medio de sus representantes y la modificación de la Constitución solo puede provenir de una nueva expresión del poder constituyente popular. Este es el esquema rígido adoptado que hace que los poderes constituidos deben actuar dentro de los límites fijados por el constituyente; vale decir, en el marco establecido por el pueblo constituyente, a lo que no escapan los tratados con potencias extranjeras.
Entonces no podría reformarse por un tratado. Es decir, no por firmar el tratado vamos a reformar la Constitución.
Con relación a la expresión "tienen jerarquía constitucional" que, referida a las declaraciones y tratados sobre derechos humanos contiene el art. 75, inc. 22, el convencional Barra explicó que "esto significa que se encuentran en pie de igualdad con la Constitución Nacional; no es que la integran estrictamente, sino que la complementan en igual de rango... Los tratados sobre derechos humanos que adquieren y adquieran en el futuro rango constitucional, lo hacen 'en las condiciones de su vigencia', esto es, tal y como fueron incorporados al ordenamiento argentino... dice también la norma proyectada que esos tratados deben entenderse 'complementarios de los derechos y garantías' reconocidos por la Constitución... no atenta contra las Declaraciones, Derechos y Garantías de la Primera Parte de la Constitución Nacional, sino que las complementan, explicitan y perfeccionan... Con todo, en el caso de presentarse eventualmente esa contradicción, la respuesta que lógicamente se impne es que en tal hipótesis no existirá la complementariedad exigida ahora por el constituyente. Por lo tanto, esos derechos no estarán perfeccionados, con lo que no podrán aplicarse...".
Para Colautti estos tratado son normas constitucionales dado que tienen jerarquía constitucional, difiriendo de las demás normas constitucionales en cuanto a su rigidez ya que pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara". Agrega que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos pueden ser incorporados en la Constitución "con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara" y que aunque el tema no esté previsto de modo específico, deberá seguirse el mismo procedimiento en caso que tales instrumentos sean reformados en el ámbito convencional internacional
D) A esta reseña podemos agregar el artículo 28 que dispone “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Se ha inferido de esta regla el principio de "razonabilidad de las leyes".
Parece un artículo vernáculo que no tendría referente en el derecho inglés ni en el americano y que nos está diciendo que el convencional constituyente de 1853 desconfiaba del Parlamento, al igual que los de Filadelfia y al contrario de los hacedores de la Revolución francesa que todo lo sometían a la Asamblea, reemplazando el absolutismo real por el de la Asamblea. No olvidemos que las colonias inglesas en América se alzaron contra la omnipotencia del Parlamento inglés que les había establecido un impuesto - stamp act de 1765, a insistencia de Jorge III- sin haber participado en el debate correspondiente, puesto que las colonias no tenían representación en dicho órgano deliberativo. Lo dice abiertamente la Declaración de Independencia, siendo consecuencia del derecho colonial inglés. El Congreso Americano está lejos de tener el poder supremo del Parlamento inglés, el cual no está legalmente refrenado ni por la influencia del soberano ni por los términos de una Constitución escrita. Había una actitud de cautela ante la ley. La "balanced constitution" era el instrumento ideado para frenar la natural ambición personal de los legisladores y crear un sistema de gobierno "republicano" (no "democrático"), favorable para el mantenimiento de los derechos mediante un sistema de frenos y contrapesos.
Según explica Zagrebelsky, los movimientos en estas tres sociedades obedecen a ópticas distintas. Los ingleses no derrocaron al rey, sino que acotaron su poder absoluto por vía de "los privilegios y libertades" tradicionales del pueblo inglés, representados y defendidos por el Parlamento. La ley era solo una de las causas generadoras de un sistema jurídico complejo -el common law- nacido de elaboración judicial, de derecho de naturaleza, de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia y de tradiciones.
En Francia depusieron al rey, pero no su absolutismo el que pasó a la Asamblea soberana y se ejercía por medio de la ley. Los derechos dependían de la ley que reglamenta su ejercicio. Es decir, la sumisión del derecho a la ley. La ley, única fuente del derecho.
En América en tanto, los derechos son anteriores a la Constitución y al Estado; de ahí que el pueblo soberano delegó válidamente facultades y atribuciones en los gobernantes por medio de las cartas constitucionales. La ley derivaba de los derechos, concepción que en el orden del poder judicial se traducía en que los jueces podían resolver los casos "en justicia y equidad", según el art. III, Sección 2 de la Constitución. Pero en el "caso"; es decir, no podía mediar una declaración de inconstitucionalidad erga hommes como lo hacen los tribunales constitucionales europeos, porque ello se considera una intromisión o invasión de la competencia propia del Congreso. Todo lo contrario de cuanto sucedía en Francia donde eran los derechos los que derivaban de la ley.
Según enseñaba Couture en su "La justicia inglesa", no hay un principio general del cual -"ex principio derivationen"- se derivan las normas, sino que se parte de los hechos para de allí extraer la norma; es un proceso inductivo, no deductivo del principio. Es diametralmente diferente una concepción de la otra.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, no era propiamente derecho positivo sino que operaba a guisa de legitimación de la actividad de la Asamblea Nacional en su cometido de desmantelar todo el edificio del antiguo régimen y asentar en su reemplazo el reino de la libertad, igualdad y fraternidad. Enunciaba los principios de los cuales la Asamblea Nacional deducía las normas correspondientes. La reverencia incondicionada a la ley, se muestra a todo lo largo de su redacción.
4) Pero, ¿cual es el cambio copernicano que pudo haber producido esta incorporación masiva, en torrente, de las declaraciones y tratados en la Constitución Nacional? Porque si el art. 75, inc. 22, expresa que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, ¿para qué se hizo la reforma? Si las cosas siguen como están pareciera que solo lleva el propósito de satisfacer la necesidad de conciencia de algún espíritu despistado -¡Ya tenemos los derechos humanos¡- pero nada más. Magro objetivo para un esfuerzo como el realizado.
¿Es la antropología filosófica que está en la base de la reforma de 1994, la misma que inspiró la constitución de 1853-1960?
Pienso que la cuestión es mucho más profunda; que implica una toma de posición acerca del ser humano. Es una nueva filosofía del hombre la que está en la base de todas estas declaraciones, convenciones y tratados.
Expresa Sampay que "el sustrato filosófico del individualismo jurídico que inspiró a la Constitución Nacional de 1853-60, consistía en la libertad como bien supremo y el hombre como un ser acabado en sí mismo idealmente aislado en su egoísmo, que le daba derechos sin obligaciones sociales; un ser igual, en abstracto, a todos los demás hombres. De ahí que todo el derecho privado se redujese a una técnica para garantizar el ejercicio personal de la llamada 'autonomía de la voluntad' para celebrar contratos, para cuya legitimación moral y justicia bastaba el hecho de que no fuese un niño o un loco quien prestara su consentimiento. Esta libertad contractual atribuida a hombres pares o equivalentes, a los que concebía tan iguales o idénticos entre sí como un individuo y su imagen reflejada en el espejo, y la correspondiente interdicción del Estado para intervenir en las relaciones privadas, pondrían en movimiento una armonía natural preestablecida y de ella surgiría, sin más, una sociedad justa. Se ignoraba, por lo tanto, al hombre real o histórico; vale decir, a quienquiera que fuera explotado por otro en virtud de una superioridad de cualquier índole. El Código civil argentino se inspiró en esa concepción dando vigencia efectiva a las ideas liberales de la Constitución de 1853".
Sin embargo justo es reconocer que, no obstante, tanto la doctrina cuanto la magistratura judicial estuvo conteste en considerar que el individualismo que inspiraba a ese marco normativo, no era rígido ni confería derechos absolutos, pues a su lado hacían acto de presencia, el orden público, la moral y buenas costumbres, entre otros institutos, que venían a poner límites a ese pretendido absolutismo. Es que la experiencia del siglo XIX y de las primeras décadas del XX demostró que la libertad civil, la igualdad jurídica y los derechos políticos no llenan su cometido si no son complementados con los derechos económicos, sociales y culturales; ampliación de los derechos fundamentales que establece una nueva concepción de las relaciones entre los individuos y de éstos con la sociedad, al punto que el abuso de los derechos o su ejercicio irregular están prohibidos por la ley, pues equivalen a una falta de solidaridad humana.
Quizás Alberdi, principal mentor intelectual de la Constitución de 1853, en esta frase acogía el cambio: “Los amigos de la libertad comercial no lo son de la libertad política, lo que ya basta para hacer sospechoso su liberalismo económico”. Porque para el tucumano la Constitución Nacional no quiere privilegiados, quiere el bien de la mayoría. Ella ha dicho que no haya esclavos de la tierra, del capital, de la máquina. Ha dado garantías del fin social de la riqueza, sin desconocer que el orden social descansa sobre las bases de la libertad, igualdad, propiedad, seguridad, etc.. Cuando el art. 14 constitucional consagra el derecho "de trabajar y ejercer toda industria lícita", está expresando que el trabajo es un derecho fundamental de la persona humana y que, por lo mismo, la primera propiedad es la propiedad del oficio, tal como ya lo aseveraba la filosofía del iluminismo y lo reafirma un pensador católico de la talla de Emmanuel Mounier.
En la actualidad, estas ideas tienen expresa consagración constitucional, no solamente a raíz de la incorporación de las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), sino además por medio de una serie de preceptos como los arts. 41; en tanto reconoce como fundamental el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, imponiendo a la economía el deber de preservarlo; 42 en tanto dispone que en las relaciones de consumo los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la protección de sus “intereses económicos, a una información adecuada y veraz y a condiciones de trato equitativo y digno” y que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales; 43, en tanto confiere para su protección acción expedita de amparo y los incisos 19 y 23 del art. 75. El primero de ellos al mencionar al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, es contundente en lo tocante a la antropología filosófica que está en la base de la reforma. "El hombre no está solo en la tierra, sino que está vinculado y dependiendo de sus semejantes; por lo que no le es dado cumplir su proyecto de vida sin el concurso de la comunidad que lo circunda y que le ayuda a alcanzar su fin personal. Asimismo, cada uno de sus semejantes tiene derecho a sustentarse con los bienes exteriores. La afirmación de la persona no es posible fuera de la sociedad, sin el concurso de la comunidad que lo sobrelleva".
Aunque esgrimida con anterioridad, la expresión "justicia social" concitó el interés de filósofos y juristas luego que el Papa Pío XI la emplease en la Encíclica "Quadragessimo Anno" quienes trataron de precisar su significado, especialmente con respecto a la clásica tripartición aristotélica de la justicia y, sobre todo, a la justicia legal que regla las obligaciones de las personas con el bien común.
"Su significado moderno -dice Sampay- es una aplicación de los principios de la justicia legal a las cuestiones económicas y sociales. Por justicia social debe entenderse la justicia que ordena las relaciones recíprocas de los grupos sociales, con las obligaciones individuales, moviendo a cada uno a dar a los otros la participación en el bienestar general a que tienen derecho en la medida que contribuyeron a su realización. La vida económica de nuestros días, que reúne a millones de hombres en una comunidad de trabajo, -porque para satisfacer las necesidades propias dependen estrechamente los unos de los otros- ha convertido las cuestiones de salario, de precio de los objetos de consumo, en asuntos que se rigen por la justicia social y no por la justicia conmutativa que tuvo validez para formas económicas más sencillas y, principalmente, para el comercio del trueque".
La consolidación de la justicia social ha sido reafirmada por la República Argentina en el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde además se consigna que solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales tanto como de sus derechos civiles y políticos.
Por vía de las Declaraciones y Convenciones Internacionales incorporadas según lo dispuesto por su art. 75, inc. 22, la Constitución Nacional establece la limitación de la autonomía de la voluntad, pues prohíbe "la usura y toda otra forma de explotación del hombre por el hombre", dispone que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática" y que nadie puede entregarse a una actividad tendiente a suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por tales instrumentos o por la legislación interna del Estado o limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 21; 32 y 29, respectivamente; Declaración Universal, art. 30). Masnatta destaca que el art. 21 de la Convención Americana “introduce la pauta social en el derecho de propiedad", al disponer que “la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” y recuerda que nuestra Corte Suprema se refirió a esa “función social” de la propiedad, de la que ya hablara Alberdi, in re “Weiser c/D.G.I.”, sentencia de 26 de junio de 1974.
Este plexo normativo establece el criterio objetivo de que no es lícito dañar a la comunidad haciendo jugar el derecho en contra del fin social para el que es reconocido, pero sin desechar las llamadas teorías subjetivas del abuso del derecho.
Estas declaraciones y convenciones internacionales, en juego armónico con las otras disposiciones citadas añadidas por la reforma de 1994, responden a una filosofía humanista cuyo mérito es haber fraguado una teoría de los derechos humanos que tiene como sólido basamento el reconocimiento del hombre como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros hombres; esto es, como un ente capaz de decidir. Se presenta como una respuesta a la creciente tendencia de “despersonalización” que se advierte en nuestro tiempo, producto de un estado de crisis originado por el desencadenamiento de la violencia y la subsecuente degradación del valor de la persona humana.
La concepción que orienta a la reforma constitucional, entonces, es la de una economía humanista que proyecta asegurar, en colaboración con la iniciativa privada, el desarrollo armónico de la misma a fin de alcanzar el bien de todos, para lograr la libertad democrática que es la que asegura el máximo de libertad al conjunto del pueblo.
Asienta la vida económica sobre dos conceptos fundamentales: el reconocimiento de la propiedad privada y de la libre iniciativa privada como derechos fundamentales, aunque sujetos a un ejercicio regular y no abusivo y a los principios de justicia social, usados como rasero para medir el alcance de esas funciones y que, al contener dentro de sus justos límites la retribución del capital y las ganancias de la actividad económica, ha hecho necesario reestablecer, con alcurnia constitucional, la ilegalidad de la usura en la amplia acepción de esta figura.
Adentrando en el plano político-jurídico, nuestra Constitución, a lo menos en su letra, impide que el Estado alimente ese canibalismo del mercado y del propio Estado. No impide, es verdad, la adopción del llamado "recetario neoliberal"; sin embargo, al establecer como principios la soberanía popular (concepto que ultrapasa la idea de soberanía estatal frente a otros Estados), la defensa del medio ambiente (idea más liberal de lo que se supone comúnmente, fruto da la idea de que el desarrollo económico no es un fin en si mismo, mas instrumento del desarrollo humano), la defensa del consumidor (concepto liberal por excelencia, por ser mantenedor de la confianza en el mercado), la defensa de la competencia (idea que mira a preservar la necesaria concurrencia de los agentes del mercado, impidiendo concentraciones contrarias a la noción de competitividad), la reducción de las desigualdades sociales y regionales (concepto más de izquierda, pero que también beneficia al mercado por garantizar más territorio y más poder de compra por parte de los ciudadanos), la búsqueda del pleno empleo (concepto básico de economía, existente mucho antes del advenimiento del marxismo), la propiedad del oficio como primera propiedad (concepto para cuya afirmación no hubo que esperar a Marx, pues ya Turgot lo puso en boca del jóven rey francés al derogar la dependencia del artesano con su corporación), la Constitución acabó por colocar un límite infranqueable a las ideas Neoliberales. Cabe aclarar que Neoliberalismo no es liberalismo, ni capitalismo; al menos, no necesariamente.
Pero, sobre todo y muy especialmente, cuando alude al respeto que se debe a la dignidad de la persona humana en las relaciones de consumo –que no son otra cosa que relaciones humanas- está diciendo bien a las claras que la economía está al servicio del hombre y no éste al servicio de la economía, que su orden económico, en suma, está fundado en la valorización del trabajo humano (Adam Smith decía que la fuente de toda riqueza era el trabajo) y la libre iniciativa privada. Sus fines, de acuerdo con este documento maestro de una sociedad constituida sobre la condición de Estado de Derecho, son asegurar a todos una existencia digna conforme a los dictados de la justicia social.
Los desarrollos precedentes parecen confirmar el pensamiento de Zagrebelsky en el sentido que las constituciones actuales reconocen el mercado y, por tanto, la autonomía de lo económico, mediante la garantía de los derechos de los operadores económicos (propiedad privada, libre iniciativa económica, libertad contractual, etcétera); pero, también determinan que éste no puede ser el único y último horizonte, no solo porque lo económico es incapaz de una autorregulación total, sino, fundamentalmente, porque su desarrollo no lleva automáticamente consigo otros valores no económicos con los que los de la economía deben formar un sistema, o dicho de otro modo, los derechos pertenecientes al ámbito económico se han de introducir en un orden general como partes no exclusivas del mismo. Reflexión que está indicando que la reforma constitucional de 1994, responde a un ideario universal constitutivo de una nueva antropología filosófica en que se sustenta la concepción actual de los derechos humanos.
Va de suyo que la respuesta demanda explanaciones que, por su amplitud, no podrían concretarse en el tiempo acordado para esta exposición, pero, teniendo presente que el núcleo reformista consistió en la incorporación en el bloque de constitucionalidad federal de declaraciones, tratados y convenciones internacionales sobre la materia, pienso que puede arrojar luz suficiente sobre el particular aquel pensamiento del profesor de Yale y ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Michael Reisman, en tanto en cuanto precisa que “El programa internacional de los derechos humanos es más que un agregado de piezas al cuerpo tradicional del derecho internacional; más que otro capítulo intercalado en los libros de texto de derecho internacional. Al trasladar el punto de apoyo del sistema de la protección de los soberanos a la protección del pueblo, se logran cambios cualitativos en casi todos los componentes. Muchos términos antiguos sobreviven, pero al aplicarlos en un contexto moderno será necesario tener en cuenta la afirmación terminante de Holmes: ‘Una palabra no es un cristal, transparente e inalterable; es la epidermis de un pensamiento vivo y puede variar enormemente en su color y contenido conforme a las circunstancias y el tiempo en que se la utilice’... Cuando se implantan modificaciones constitucionales de esta índole en un sistema legal, en tanto muchos otros soportes quedan en su lugar, quienes aplican e interpretan los casos corrientes no pueden proceder por partes y de manera mecánica. Es precisamente el hecho de que las normas de los derechos humanos sean esenciales, lo que hace necesaria la reinterpretación a la luz de éstas, para que no se produzcan anacronismos. Este proceso de actualización o modernización no es desconocido en el derecho internacional... Es necesario el mismo tipo de actualización para evaluar la legitimidad de las acciones referidas a los derechos humanos. Cuando no se la lleva a cabo, los argumentos legales y las sentencias estarán teñidos de anacronismos…”
La filosofía del hombre que está a la base de la concepción actual de los derechos humanos ha disipado la "tensión" conque tradicionalmente se presentaba la relación entre derechos orientados hacia la libertad (o derechos de autonomía) y derechos orientados a la igualdad (o derechos de justicia o de libertad igualitaria), haciendo realidad la armonía entre los dos grandes valores que desde su mismo origen histórico caracterizan a los derechos humanos: la libertad y la igualdad. Hoy, la libertad comprende no solamente la indispensable defensa del individuo sino también el cumplimiento de ciertas exigencias materiales. Ya no responde a la clásica concepción 'liberal' -tal como se entiende en Hispanoamérica a este vocablo- o "individualista", pues las condiciones de existencia se consideran como un contenido más de la libertad suprimiendo la división entre derechos y necesidades, entre dignidad humana y bienestar (material y cultural), entre protección de la persona y objetivos generales.
Tal como lo expresara en mi calidad de presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al inaugurar su 85 período ordinario de sesiones, “el pensamiento político contemporáneo ha corregido el concepto unilateral de los derechos humanos, los que no pueden consistir en una vana invocación a la libertad, sino que deben asentarse en los que es la “substancia viva” del ser humano: el derecho a la vida, al trabajo y a procurarse lo necesario para la satisfacción de las ineludibles urgencias espirituales y materiales. Como señalara Monseñor Juan Gerardi, Obispo de Guatemala: ‘La dignidad humana no concibe ni puede aceptar divisiones artificiales sobre sí misma…’Si dentro del marco de las instituciones democráticas no es posible construir un sistema económico, social y jurídico que permita el respeto y disfrute pleno de los derechos humanos, por más que haya gobiernos democráticamente elegidos, no existirá estado de derecho ni instituciones democráticas sólidas y estables… Es falsa y tiene que ser desechada, la idea de que la seguridad y la prosperidad general constituyen un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos o la integridad del sistema democrático de gobierno. La verdad, ajustada a la conciencia jurídica del hemisferio, es otra. La expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad son posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas democráticas. Porque para esa conciencia tan censurables son los regímenes políticos que niegan el bienestar a las personas, como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones democráticas, que son las únicas que pueden garantizar la libertad y la felicidad de los pueblos”.
5) Como afirma Alberto Bianchi, nuestra Constitución responde a diversas fuentes, v. gr., el derecho inglés, directamente o por intermedio del americano, el proveniente de la Revolución francesa.
A) Por ejemplo, “Armarse en defensa de la Patria y la Constitución”, procede -vía segunda enmienda- de las leyes inglesas donde la "fyrd" o milicia nacional estaba constituida por hombres libres armados. Una ley de 1181 disponía que todo hombre libre estaba obligado a proveerse de una cota de malla, un casco de hierro y una lanza. Bajo el reinado de María se cambió esta ley por armas más modernas. El vasallo era un hombre libre cuya relación con el señor consistía en que éste le hacía una donación de tierra por servicios prestados, a condición de obligarse a tener caballo, escudo y lanza. Constituye la forma primigenia de resistencia a la opresión. El juez Cooby dice que el fin propuesto era oponer una fuerte barrera moral a la posible usurpación por la Corona de un poder arbitrario así como también proporcionar al pueblo un medio eficaz e indispensable de reconquistar sus derechos si fuesen hollados por un usurpador".
B) El juicio por jurados es un derecho que no figura en estas declaraciones y tratados incorporados por la reforma de 1994. Concedido primeramente a los señores que así se amparaban contra las sentencias dictadas por el tribunal de las estrellas, los jurados venían a decir lo que personalmente sabían concerniente al hecho de que se trataba, conforme al dictado de su conciencia, sin ayuda de ningún otro testimonio. En su forma primitiva, entonces, era un juicio por testigos que aparejaba, necesariamente, que el jurado sea elegido entre los vecinos del lugar en que se había producido el hecho y el juicio se desarrollase en el mismo lugar de la residencia del acusado. En la declaración general de derechos emitida en 1774 por el denominado "Primer Congreso Continental", se expresaba que "los habitantes de las colonias inglesas de la América del Norte, por las leyes inmutables de la naturaleza, los principios de la Constitución inglesa y sus diferentes convenciones o cartas, tenían derecho a su vida, su libertad y a sus bienes... y del grande e inestimable privilegio del juicio por los Pares de la vecindad del inculpado".
C) La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella o en unirse a sus enemigos, prestándole ayuda y socorro (art. 119 C. N.), tiende a proteger la libertad de expresión contra la censura ejercida primero por la Iglesia y luego por la Corona inglesa, quien nombró un censor sin cuyo "imprimatur" no se podía editar legalmente ningún escrito. Fueron los doce jueces con el justicia Kroggs a la cabeza quienes declararon que era un crimen de derecho común publicar nada concerniente al gobierno, verdadero o falso, elogioso o en son de censura, sin la autorización real. Guarda relación con el privilegio que se acordó a los miembros de la Cámara de los Comunes de no ser molestados por cuanto dijeran en el curso de los debates, pues eran los principales perseguidos por sus dichos.
D) Nuestra Corte Suprema sostuvo pacíficamente que la doble instancia no constituía una garantía constitucional. Cualquier persona consustanciada con el common law dirá que ese derecho proviene de la Carta Magna que determinaba que nadie podía ser privado de su vida, de su libertad o de sus bienes sin el debido proceso legal; debido proceso que, necesariamente, impone la división de poderes. Como también de la prohibición de los bills infamantes según lo hacía el Parlamento inglés, el cual con información o sin ella, o con la que le parecía conveniente, lanzaba acusaciones la mayor parte de las veces a espaldas de la víctima, para decidir seguidamente acerca de su culpabilidad y castigarlo, obrando, de este modo, simultáneamente como poder legislativo, ejecutivo y judicial. Otra práctica que se anatematiza por esta norma era la famosa institución de las "lettres du cachett" por medio de las cuales el rey de Francia concedía el poder omnímodo al padre sobre la vida de sus hijos.
E) Pero como abrevamos de los americanos y de los franceses; hay dos normas que están en presunta contradicción. El artículo 33 de la Constitución que dice “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del Pueblo y de la forma republicana de gobierno”. No la soberanía del soberano sino la soberanía del pueblo. El derecho fuente de la ley. En la convención de Filadelfia no se aprobó un bill de derechos. El principal opositor a hacerlo fue Hamilton porque consideraba, en síntesis, que siendo derechos fundamentales no se precisaba enumerarlos y que el cuerpo de la Constitución contenía prescripciones suficientes. Sin embargo, la protesta popular fue tan grande que, para que los Estados ratificaran el documento, hubo que prometer que se le añadiría uno en cuanto comenzara a funcionar el nuevo gobierno. Así las diez primeras enmiendas se adoptaron con toda la posible rapidez por el primer Congreso y por la Nación y se las consideró como parte integrante de la Constitución en su primera unidad y producto directo del período de formación. En cambio, de la Revolución Francesa proviene el precepto que sienta el principio de legalidad: "Nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley. Ni privado de lo que ella no prohíbe”. O sea, la ley única fuente del derecho.
6) Para finalizar deseo referirme al papel que corresponde desempeñar a los jueces al conjuro de esta nueva metafísica constitucional. A tal fin permítanme que me remita al alegato que como delegado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dije en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cesti Hurtado -que comentaba la doctora Gelli- donde se trataba de defender lo actuado por la justicia peruana frente a las arbitrariedades cometidas por los otros poderes del Estado.
"En varios pasajes del presente caso Vuestra Honorable Corte ha escuchado a este delegado mencionar la frase “hay jueces en Berlín”. Alguien del público presente podrá haber creído que se trataba de un subterfugio oratorio destinado a impresionar a los asistentes, pero sin ninguna trascendencia en el plano de lo jurídico. No es así sin embargo, con la irrupción del derecho internacional de los derechos humanos la tiene y singularmente importante. En efecto, “… la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución… De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas… En esta sujeción del juez a la constitución y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean –precisamente porque son- poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial que está específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen. Este es el sentido de la frase “¡Hay jueces en Berlín!”: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él, dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución”.
Mucho antes del jurista italiano de justa fama, allá por los años sesenta del siglo pasado, un antiguo juez marplatense escribía: "La misión del juez es evitar los abusos de poder, aun a riesgo de dejar de lado algún apartado de algún inciso de algún artículo de alguna ley o leyezuela, decreto o decretejo, de los que emite en profusión dementante el nuevo Leviathan, con el propósito más o menos encubierto de aherrojar a la criatura humana, so pretexto de un "orden público" que no es más que una abstracción confusa, abstrusa y difusa, amén de marcadamente peligrosa. El agente fiscal podrá "ser el Estado", pero el juez no. Aunque sea funcionario del Estado, desde un punto de vista formal y administrativo, en su entraña es una "imposición" del individuo al Estado. Para proteger a los particulares entre sí, bastaría el Estado, pero para amparar al ser humano de los abusos del poder político, hace falta un juez. El juez, última esperanza contra la arbitrariedad, postrer refugio del individuo". Como se evaluará, a veces nos delumbramos con el pensamiento extraño cuando entre nosotros poseemos calidades semejantes, pero las despreciamos por ese desdén de lo autóctono que nos caracteriza.
Vaya esta cita como homenaje a mi querida Universidad de La Plata donde aprendí a valorar lo propio. Gracias.
- Aplausos.
-Ante una consulta desde el público el Doctor responde.
Doctor Oscar Fappiano.- Hoy ya no se habla del derecho internacional de los Derechos Humanos, sino directamente de derecho de los derechos humanos, porque están incorporados en todas las legislaciones internas, ya sea por vía de la ratificación de los tratados o por cláusula constitucional, existiendo, por lo mismo una interacción mutua entre el derecho interno y el internacional. Este fenómeno ha sido destacado entre nosotros por Bidart Campos, por ejemplo.
Hay tres reglas básicas en materia de interpretación y aplicación de esta disciplina; una la denominada "pro libertatis" o "pro homini": siempre la interpretación tiene que ser en favor de la persona. Toda limitación de un derecho fundamental debe ser de interpretación restrictiva para favorecer la libertad personal. El Estado no tiene derechos fundamentales, sino posee facultades y atribuciones para garantizar el pleno goce y ejercicio de tales derechos. Es decir, atribuciones y facultades que le ha conferido el pueblo soberano con el objeto de cumplir con sus obligaciones de reconocimiento y de garantía.
Otra es la regla de "la cláusula de la persona más favorecida", que rige, por ejemplo, en supuesto de duda. El Tribunal Constitucional de Colombia habla de “la cláusula de preferencia”. Es decir, en caso de conflicto de normas debo optar por aquella que mejor favorece el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. Eso es importante especialmente en los estados de emergencia, porque entre nosotros -como se dijo en exposición anterior- se declara emergencia por cualquier motivo. A mi juicio, la emergencia en Argentina está condicionada por cuanto estatuyen las Declaraciones y Tratados, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 27) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (art. 4) cuyos textos inciden, a mi juicio, en la interpretación de las normas constitucionales sobre estado de sitio y de emergencia, por ejemplo.
Por último está la regla que sienta el artículo 29 de la Convención Americana que ya se ha visto y que podríamos sintetizar sosteniendo que este tratado -al igual que su similar europeo- no reconoce libertad para atentar contra la libertad. Esta, según Ramella, es una expresión de Recasens Siches, Según se dijo en la exposición de motivos de la reforma constitucional de 1949, contenida en la Constitución de la República Española; fue defendida por Jiménez de Asúa y sobre su base, Soler sostuvo que no se pueden hacer revoluciones con seguros de vida.
Nosotros la incorporamos en el artículo 15 de la Constitución de 1949. Había otros artículos que hoy también se ven reflejados en estos tratados. Por ejemplo, dicha Constitución consideraba el tema de la explotación del hombre por el hombre, el ejercicio abusivo del derecho y la lesión (art. 35); lo cual está hoy recepcionado en buena medida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. La Convención Americana, cuando se refiere al derecho de propiedad dispone que ley puede subordinar su uso y goce al interés social y que quedará prohibida por ley la usura y toda otra forma de explotación del hombre por el hombre.
Por otro lado, Argentina ha ratificado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados cuyo artículo 27 sostiene que no se puede invocar una norma de derecho interno para dejar de cumplir con una obligación del derecho internacional.
Quisiera hacer un comentario a lo dicho por la Doctora Gelli en el panel anterior al referirse a las sentencias de la Corte Suprema en los casos "Bramajo" y "Giroldi". El tribunal sostuvo que la frase "en las condiciones de su vigencia", contenida en el art. 75, inc. 22 constitucional, no alude, como afirmaban los comentaristas del precepto, a la forma en que fue ratificado el tratado; es decir, si median reservas, declaraciones interpretativas, etcétera, sino a su interpretación y aplicación por parte de los organismos supranacionales competentes al efecto; en esos casos, la Corte y la Comisión Interamericanas, no distinguiendo –bien dijo la doctora Gelli- entre opinión consultiva, sentencia en caso contencioso del que fuera demandada la Argentina o no; es decir, le otorga efecto "radiactivo" a las decisiones de la Corte Interamericana.
En derecho internacional se califica generalmente de "jurisprudencia" a la doctrina que surge de las sentencias de un tribunal y de "práctica" si el organismo no es un tribunal jurisdiccional. La Comisión Interamericana no es una magistratura, sino una institución de conciliación o de solución extrajudicial del conflicto; por eso se habla de la práctica de la Comisión. De todos modos, la Corte Nacional ha sostenido igual criterio con relación a uno y otro órgano. Es decir, no hubo ninguna distinción en ese sentido. Quedó en la nebulosa, por cuanto expresó la doctora Gelli, cómo se resuelve el supuesto de una sentencia penal absolutoria que es declarada violatoria de la Convención en un trámite o proceso en el que no han sido parte la o las personas absueltas. No es utópico pues se da efectivamente en denuncias contra Argentina, particularmente en los casos denominados de "violencia policial" en los que los policías son absueltos luego de un proceso regular. Las víctimas se quejan a la Comisión Interamericana, pero los policías absueltos no son parte en el proceso. ¿Cómo se tratará la decisión de la Comisión y, eventualmente, de la Corte, que declarase que hubo violación de la Convención en el proceso criminal correspondiente? Parece claro que en principio, afecta derechos de terceros contrariando máximas de derecho internacional generalmente reconocidos. La regla del “pacta tertus -res inter alios acta- nec nocent, nec prosunt” (o “neque prodest, neque nocet”), es una regla del derecho internacional consuetudinario pacíficamente aplicada tanto por los tribunales arbitrales internacionales cuanto por los tribunales jurisdiccionales internacionales. Lo recepciona el derecho internacional general, pues el art. 59 del estatuto de la CPJI dispone que “La decisión de la Corte no es obligatoria más que para las partes en litigio…”. Vale decir, no puede afectar a terceros. Es lo que se llama “la relatividad de la cosa juzgada”. Y también lo hizo el derecho internacional contractual ya que ha sido recogido por el art. 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Entre nosotros, en el proceso civil, se regula la intervención de terceros, está el tercero coadyuvante, el tercero interesado, el tercero excluyente. Se puede integrar la litis con el tercero; por lo que la sentencia le alcanzará. En el proceso internacional está prevista esta alternativa; vale decir, la participación de los terceros interesados es consistente con el derecho internacional. Así lo consagra el art. 62 del reglamento de la Corte Permanente de Justicia Internacional, pues dicho artículo permite que el Estado que tenga un interés legal en un caso presentado ante la Corte y que pudiera ser afectado por la decisión de ella, intervenga en el procedimiento previa su autorización. A su turno, la Comisión Interamericana ha hecho una aplicación e interpretación amplia del art. 48 de la Convención concordante con las reglas que sobre el particular sienta el art. 29 de la misma. Además el art. 32 de la Convención contribuye a esta inteligencia dado que impone el respeto de los derechos de “los demás”, regla de comportamiento que ha quedado observada en la práctica de la Comisión. Sin embargo, cuando los terceros interesados pidieron espresamente su intervención, la Comisión fue renuente a admitirla. Esto se produjo en varios casos individuales llevados a su seno, en los que decidió que la situación de estas personas quedan comprendidas dentro de la denfensa que ejerce el Estado denunciado. Recuerdo uno contra Perú, promovido por un presunto integrante de una sociedad anónima concesionaria de un canal de televisión peruano, pero con intereses encontrados con sus socios que pidieron intervenir. En un comportamiento inusitado la Comisión no trató más el caso, sin tomar determinación sobre el particular, como tampoco acerca de la admisibilidad y ulterior procedencia de la cuestión de fondo o principal planteada por el denunciante. Nunca más se expidió sobre nada del caso que, así, quedó surcando la bóveda celeste sin rumbo fijo, celosamente custodiado por la milicia del cielo...
La Comisión no puede ignorar que mediante el Protocolo No. 11 se incorporó en la Convención Europea sobre Derechos Humanos (Convención de Roma) una disposición que dice: "third party intervention. 1. in all cases before a chamber or the Grand Chamber, a High contracting Party one of whose national is an applicant shall have de right to submitt written comments and to take part in the hearings. 2. The president of the Court may, in the interest of the proper administration of justice, invite any High Contracting Party wich is not party to the proceedings or any persons concerned who is not the applicant to submit written comments or take part in the hearings".
La importancia de "Cantos" no es solamente de derecho tributario, que indudablemente lo tiene, sino además porque la Corte realiza una interpretación amplia de artículo 1 de la Convención Americana, por la que considera amparada por sus disposiciones a las personas físicas y también a las personas de existencia ideal, definiendo el precepto más allá de su sentido literal. Argentina planteó la cuestión y la perdió. Sin embargo, el criterio opuesto al sostenido por el Estado ha sido recogido por nuestra ley de protección de datos personales, que ampara también a las personas de existencia ideal, siguiendo la recomendación de las Naciones Unidas. Es decir, este es otro punto importante –a mi entender- de "Cantos".
Doctor José María Grandoli (moderador).- Hay una pregunta que tiene dos partes. La primera, ¿cómo visualizan en el futuro la vigencia del derecho a la intimidad frente al avance del poder de la prensa?; la segunda: La efectiva aplicación de la doctrina de la real malicia por parte de los tribunales argentinos.
No especifica a quién de los dos panelistas está dirigida.
Doctor Oscar Fappiano.- No sé. Creo que es de otro panel, pero pienso que el tema de la impunidad, ¿no sé a que se refiere con la impunidad?, pero..
Doctor José María Grandoli (moderador).- Derecho a la intimidad.
Doctor Oscar Fappiano.- La Comisión Interamericana tiene sentado criterio en un caso de Argentina –Verbitsky- en el que tanto el gobierno como el peticionario le solicitasron una opinión consultiva a consecuencia de la cual se derogó el delito de desacato del Código Penal. Pienso que por ellí transita el tema de la impunidad y la real malicia. La Comisión dice “Hay reparaciones de naturaleza civil cuando se afecta el derecho a la intimidad o el derecho al honor o a la reputación”; o sea, "las responsabilidades ulteriores" de que habla la Convención Americana no pueden ser quizás las referidas a las sanciones penales, pero sí puede haber reparaciones de corte civil.
Después avanzó más sobre el tema con su decisión en el caso Martorell contra Chile cuyo libro titulado, si mal no recuerdo, "Impunidad diplomática" fue prohibido en dicho Estado y su autor condenado penalmente. Como miembro de la Comisión sostuve que la sola circunstancia de leer el libro, implica censura; entonces, se debe decidir "a libro cerrado". También la dificultad estribaba en que siendo un libro, cómo produzco la reparación in natura. No procedería la réplica, porque, ¿cuándo se produciría, en la próxima edición?. En un diario leo la noticia y puedo responder sino al día siguiente o más o menos rápidamente de modo que tenga efectividad al no perder actualidad la noticia; pero en un libro, no. Además debe pensarse que la próxima edición depende de la voluntad del editor. Al libro, a mi juicio, corresponde considerarlo una obra de arte, en sentido lato. La cuestión de las obras de arte se produjo con una figura personificando a Simón Bolívar, pero que presentaba rasgos o trazos femeninos. La Corte Interamericana, conoció del caso "Martorell" y ahora tiene remitido por la Comisión el caso relativo a la obra cinematográfica "la última Tentación de Cristo”, igualmente contra Chile. Ello, junto a su opinión consultiva acerca del derecho de restificación o respuesta, constituye un material interesante para extraer conslusiones acerca de la materia objeto de la pregunta.
Doctor José María Grandoli (moderador).- Bueno, nos despedimos, entonces, agradecemos a los ponentes.
- Aplausos.
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