La naturaleza encubierta del fenómeno de la prisión preventiva

Por Mario Alberto Juliano *

1. Cuadro de situación

El indiscriminado suministro de prisión preventiva que se ha registrado en los últimos tiempos, tal como si se tratase de una medicina idónea para remediar males sociales como la inseguridad urbana y la comisión de delitos, ha generado una razonable y esperada reacción por parte de autorizada opinión especializada que me exime de realizar comentarios críticos que a esta altura de los acontecimientos pueden resultar tan obvios como sobreabundantes.

Permítaseme recordar tan solo que el exponencial encierro preventivo —verificado particularmente en la provincia de Buenos Aires— ha ocasionado índices de superpoblación carcelaria y consiguiente hacinamiento hasta niveles realmente intolerables para una sociedad que se precie de democrática, además de los enormes costes en moneda de deterioro de los derechos individuales.

Esta situación de verdadero desquicio del orden jurídico constitucional (el indiscriminado encarcelamiento preventivo) no se produjo por generación espontánea ni del mismo modo en que suceden los hechos de la naturaleza (el amanecer, la lluvia, los vientos). Es válido recordar —y hay que decirlo— que se llega a esta situación de la mano de una legislación de emergencia irresponsablemente sancionada con el sólo objetivo de dar respuesta a los altisonantes reclamos de un sector de la sociedad, pero que en los hechos se ha demostrado absolutamente ineficaz para solucionar los males que anunciaba resolver. Y también obra de operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) que para eludir una supuesta responsabilidad frente a los mismos sectores de la sociedad que reclamaron el endurecimiento de la legislación penal y los medios periodísticos que los avalaron, optaron por dar vuelta la cara e ignorar los claros mandatos de la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos en beneficio de la espuria legislación.

2. El valor monitorio de los pronunciamientos judiciales garantistas

En este desolador contexto, el dictado de las conocidas resoluciones dadas en los casos “BARBARA, Rodrigo Ruy s. Exención de Prisión” (causa 21.143 del 10/11/03) por la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional y “MACCHIERALDO, Ana María Luisa s. Recurso de Casación e Inconstitucionalidad” (causa 5472, reg. 841/2004 del 22/12/04) por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, constituyen un verdadero haz de luz y aire fresco para la vigencia de los derechos y garantías constitucionales.

Resoluciones a las cuales debe sumarse el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el también conocido caso: "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" del 3 de Mayo de 2005, que entre otras importante cuestiones, pero en lo que aquí interesa, en el punto 7 de lo resuelto por la mayoría, dispuso: “Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales”.

Fuera del incuestionable valor científico de los ilustrados votos surgidos de las plumas de Edgardo Donna, Gustavo Bruzzone (por la Sala I de la CNCC) y Angela Ledesma (por la Sala III de la CNCP) —los cuales han sido merecedores de los unánimes elogios de la doctrina— lo que me permitiré destacar en este tramo es el valor monitorio que dichos pronunciamientos revisten para la consolidación del Estado Democrático de Derecho.

En un país donde —lamentablemente— las más altas esferas del poder de la República no se han caracterizado justamente por los ejemplos cívicos de sus acciones y sus conductas, que Tribunales de la categoría de los mencionados se levanten por encima de la ignorancia de los más elementales principios constitucionales, para reafirmar valores esenciales como lo son la dignidad de las personas, el estado de inocencia, el debido procesal legal y el deber de motivar en derecho los pronunciamientos judiciales, constituye un precedente de incalculable valor para el resto de las instancias jurisdiccionales, reafirmando los solitarios pronunciamientos que en el mismo sentido habían dado algunos jueces aislados, contra viento y marea y aún a riesgo de su propia estabilidad laboral y personal, y llamando la atención de los que distraídamente habían priorizado la “batalla” contra el delito en desmedro del proyecto social trazado por la Constitución.

Tener que argumentar en nuestros días sobre las razones legales que ordenan el derecho de todo individuo sospechado por la comisión de un delito a transitar el proceso en libertad, constituye también un pleonasmo, de la misma categoría que las consecuencias que genera el indiscriminado encarcelamiento preventivo, según se hacía alusión con anterioridad.

En este sentido, la repetitiva y reiterada invocación de lo dispuesto por los arts. 280 del C.P.P.N. (ó 144 del C.P.P.B.A.), 7 de la C.A.D.H. y 9.1 del P.I.D.C.P. en el sentido del derecho del imputado a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso penal y de los arts. 18 de la C.N., 8.2 de la C.A.D.H. y 14.2 del P.I.D.C.P. que consagran el estado de inocencia de los individuos sospechados por la comisión de un delito, constituye un considerable esfuerzo dialéctico, como si en realidad se tratase de novedades legislativas de reciente sanción, que necesitan ser internalizadas por la comunidad jurídica para su puesta en práctica.

La resistencia a lo obvio es digna de mejores causas y contribuye a la agudización de las peores tendencias autoritarias de una sociedad que en importantes porcentajes se niega a aceptar la convivencia pacífica y respetuosa y no admite ni se hace cargo de las inevitables consecuencias de la exclusión y la indiferencia.

3. Las causales de justificación de la prisión preventiva

Desde distintas vertientes del pensamiento se ha procurado encontrar justificaciones que puedan legitimar el fenómeno de la prisión preventiva, o al menos, darle una explicación medianamente racional y aceptable.

Esos verdaderos esfuerzos político dogmáticos han sido clasificados en dos grandes corrientes, que no obstante algunas diferencias, de diversa importancia, han sido denominadas como “sustantivistas” y “procesalistas”. Mientras que las primeras, de modo más o menos encubierto, no tienen mas remedio que asignar a la prisión preventiva carácter de pena, mientras que las segundas la ubican como una medida netamente procesal, negando el carácter sancionatorio.

El tema es vasto y ha sido tratado de modo profuso por importante y autorizada opinión autoral, nacional y extranjera, razón por la cuál es poco lo que resta por decir a su respecto, de acuerdo a la posición que se adopte frente al fenómeno en cuestión, de tal modo que habré de limitarme a analizar algunos aspectos puntuales que han suscitado mi atención y espero puedan ser compartidos por los ocasionales lectores.

3.1. La justificación procesalista de la prisión preventiva

Una de las grandes corrientes de legitimación del fenómeno de la prisión preventiva —la de mayor aceptación en el plano teórico— es la “procesalista”, que encuentra la justificación del instituto en la necesidad de “asegurar la realización del proceso”, evitando la existencia del “peligro procesal”, el cual se exterioriza con el “peligro de fuga” y con la posibilidad del “entorpecimiento probatorio”.

No obstante los importantes y bienintencionados esfuerzos que en este sentido se han realizado, lo cierto es que en los hechos el pensamiento “procesalista” ha sido objeto de manipulación jurídica para ampliar en forma indebida la materia cautelar, terminando de desnaturalizar la clara garantía constitucional del “estado de inocencia” y el consecuente derecho a “transitar el proceso en libertad”.

En efecto, sin hacer demasiados esfuerzos puede advertirse la tergiverzación de dichas causales de excepción por vías de su genérica e indiscriminada aplicación, al punto de convertir dichos enunciados en fórmulas abstractas y dogmáticas, carentes de vinculación con los casos concretos en los cuales se debe referenciar.

Por cierto, las recurrentes invocaciones al “entorpecimiento probatorio” y/o al “peligro de fuga” del imputado y la consecuente posible frustración del proceso, concibiendo dichos riesgos como presunciones “iure et de iure”, que no tienen que estar sujetas a demostración alguna, han sido (y siguen siendo aún hoy) una moneda corriente para restringir en forma indebida la libertad ambulatoria de individuos que gozan del estado de inocencia.

Pero lo cierto es que dicho riesgo (el de frustración del proceso) en la realidad de los hechos ha sido sólo un riesgo aparente, ya que el verdadero riesgo que se ha querido evitar con la aplicación de estas genéricas fórmulas de difícil demostración, es el riesgo de los reclamos a los operadores judiciales, ya sea por parte de las víctimas, de los medios periodísticos, de “la sociedad”, o de otros factores de poder.

De esta forma puede afirmarse que el “peligro procesal” que en realidad se procura evitar con la denegatoria de las excarcelaciones son las consecuencias que pueden sufrir los propios operadores judiciales en caso de “fallar” alguna de las variables que impida concretar el proceso en paz y en tranquilidad (la posibilidad que el imputado se dé a la fuga, produzca un entorpecimiento probatorio o sea imputado por la comisión de un nuevo delito).

Derivando de lo genérico a lo particular y profundizando la sustancia del invocado “peligro procesal”, el mismo ofrece una serie de reparos en punto a la posibilidad de la eficaz consagración del estado de inocencia y el derecho a transitar el proceso en libertad.

Refiriéndonos al primero y más extendido de los supuestos normalmente utilizados para excepcionar el derecho a la libertad ambulatoria durante el proceso, esto es el “peligro de fuga”, encontramos que en realidad, demostrar su existencia resulta tan dificultoso como probar su inexistencia.

Dicho con otras palabras, así como “la pena en expectativa”, “la actitud adoptada en otros procesos similares”, “la posibilidad de la declaración de reincidencia” o cualquiera de las otras variables que habitualmente se emplean para rechazar la posibilidad que el imputado transite el proceso en soltura, en forma alguna indican con el grado de certeza necesario para la adopción de esta índole que el procesado intentará fugar, la supuesta inexistencia de dichas variables (que la pena en expectativa no tenga gran magnitud, que en otros procesos anteriores el imputado haya permanecido sujeto a derecho, que no exista la posibilidad legal de declaración de reincidencia) tampoco asegura que el procesado no se abstraiga de la justicia. Pensar lo contrario supone un mecanicismo ciego e ingenuo, contrapuesto a las imprevisibles posibilidades del género humano de concretar por sí y sin necesidad de estímulo alguno, actos acordes con el orden jurídico u otros que lo agredan.

En estos términos, pronosticar el aludido “peligro de fuga” del modo que se registra en la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales, constituye una aventura jurídica de difíciles alcances e imprevisibles consecuencias y que por ello debiera merecer extremados cuidados a la hora de disponer su suministro.

En orden a la posibilidad que el imputado en libertad genere un “entorpecimiento probatorio” (intimidación de testigos, destrucción de evidencias, etc) es nuevamente un riesgo hipotético, genérico y abstracto, difícil de demostrar, tanto en su existencia como en su inexistencia, del mismo modo que sucede con el “peligro de fuga”.

Pero la posibilidad del “entorpecimiento probatorio” es verdaderamente difusa en los hechos, ya que muy difícilmente suele apreciarse la concreta indicación de las pruebas que podrían verse afectadas con el imputado en libertad. Y lo que es aún peor, una vez producidas las pruebas supuestamente en riesgo, el encarcelamiento “provisorio” se continúa, y más aún, una vez concluido el juicio propiamente dicho (una vez producida toda la prueba) e interín cursan las instancias revisoras de la sentencia condenatoria, igualmente se mantiene al procesado bajo el régimen de prisión preventiva, con la misma excusa aparente de la “obstaculización probatoria” y como si fuese indefectible que los pronunciamientos sancionatorios siempre habrán de ser confirmados.

El “peligro procesal” en cualquiera de sus dos vertientes (“peligro de fuga” o “entorpecimiento probatorio”) son posibilidades de difícil previsibilidad, que aún adoptando todos los recaudos pertinentes, raramente podrán ser evitados de existir la decisión individual de incurrir en los mismos. Pero lo que es más grave, no necesariamente ocurrirán en caso de permanecer el imputado en libertad, y muy por el contrario, lo más probable es que no sucedan.

3.2. La justificación sustantivista de la prisión preventiva

Diversos han sido los argumentos que se han empleado desde las corrientes “sustantivistas” de justificación de la prisión preventiva en la búsqueda de su legitimación: satisfacer el sano sentimiento de la sociedad, la intimidación de potenciales infractores, el control de la alarma pública, la disuasión, la ejemplaridad social, evitar que se siga delinquiendo, etc.

Pero es probable que en definitiva todas estas exteriorizaciones legitimantes del encierro cautelar puedan ser resumidas en la idea de la utilización del mismo como una herramienta de “defensa social”, que “la sociedad” utiliza para protegerse del “peligro” que representa el presunto delincuente.

Una de las primeras exteriorizaciones de esta idea –que con el correr del tiempo adquiriría magnitud de verdadera doctrina- la encontramos en nuestro país en el fallo dado por la C.S.J.N. en el conocido precedente “Todres”, fallado el 18 de Agosto de 1971.

En forma preliminar al establecimiento de la doctrina principal, como preparando el terreno para lo que luego habría de sostenerse, la Corte de facto de aquel entonces sostuvo que “...si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la excarcelación durante el proceso, no es menos cierto que también reviste ese origen su necesario presupuesto, o sea el instituto de la prisión preventiva, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental, autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente”

Es evidente que de esta forma se delinea una suerte de teoría que podríamos denominar como “las dos caras de una misma moneda”, o “anverso y reverso de la misma medalla”, de donde la prisión preventiva tendría idéntica jerarquía que el derecho a la excarcelación, siendo una presupuesto del otro.

Una comprensión de las cláusulas constitucionales de esa naturaleza es absolutamente inaceptable, ya que la regla de garantía que rige la mecánica del art. 18, coherente con la raíz liberal de la Constitución Nacional -que coloca al hombre en la cúspide de todas sus preocupaciones- es el “estado de inocencia” del cual goza todo individuo sospechado de la comisión de un delito hasta tanto una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada afirme lo contrario, de donde “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

Muy por el contrario de lo malentendido por la Corte del facto, el tramo que dispone que “Nadie puede ser... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, constituye una verdadera “cláusula de garantía” contra los arrestos arbitrarios, que como tal, no puede ser hecha valer en contra de los intereses de sus indeterminados beneficiarios, de donde es una verdadera desinterpretación histórica y jurídica, pretender que de ahí se pueda derivar una suerte de “derecho” para mantener a los individuos encarcelados en forma preventiva.

No hay forma posible de afirmar que el instituto de la prisión preventiva tenga rango constitucional porque —justamente— es la contracara del estado de inocencia garantizado por el texto histórico. El estado de inocencia se conmueve y tambalea ante la presencia de la prisión preventiva, razón por la cual sólo puede ser concebida con carácter estrictamente cautelar y por el tiempo indispensable para asegurar los fines del proceso, so riesgo de convertirse –como de hecho sucede en la actualidad- en un verdadero adelanto de pena sin sentencia.

Más contemporáneamente —alumbrada por el derecho internacional de los derechos humanos— la Corte Interamericana de Derechos Humanos —cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica— ha establecido que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9°.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Pero el meollo de la doctrina que la Corte del facto estableció en el aludido caso “Todres” es la siguiente: “El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo”.

Coherentemente con el período histórico en que la doctrina de marras fue acuñada, se parte de la premisa que la libertad de los individuos puede ser condicionada y supeditada a los designios y pretensiones de la sociedad. Para sostener un criterio de tal índole hubiera restado establecer quién sería el encargado de “traducir” los tales designios o aspiraciones del conjunto de la sociedad (lo cual podía ser obvio en 1971, pero sin que se pueda resolver en forma tan sencilla en tiempos de normalidad institucional).

Dicha doctrina fue coherente con el período histórico en el cual la misma se pergeñó, ya que en esas épocas azarosas de la historia, en que campeaba la fragilidad institucional y la inseguridad individual acechaba detrás de cada esquina, la Corte del facto más se preocupó en legitimar las acciones del gobierno usurpador que en proteger los escuálidos derechos y garantías de los ciudadanos, muy por el contrario de lo que hubiera sido su deber constitucional.

Continuando con el desarrollo de esta línea de pensamiento, es válido preguntarse: ¿a qué medidas de precaución se refería la Corte del facto cuando decía que la sociedad tiene el legítimo derecho “a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias” para asegurar el éxito de la investigación, garantizar que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Esas medidas de precaución indeterminadas que habilitaba la Corte de facto ¿también comprendía las torturas en comisarías para extorcar declaraciones “espontáneas”? ¿eran comprensivas del encarcelamiento de miles de luchadores sociales sin causa ni proceso alguno? ¿incluía la represión salvaje del Cordobazo y de la tristemente célebre Noche de los Bastones Largos?

En otro orden, es indudable que la afirmación que se formula en lo atinente a que la prisión preventiva puede ser adoptada “para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo” es también inaceptable para un orden jurídico respetuoso de los derechos y garantías individuales. Más allá que nadie podría admitir con seriedad tal posibilidad dentro de los fines de la prisión preventiva, lo cierto es que sostener una afirmación de esa índole es decididamente atentatorio de la imparcialidad y equidistancia que la jurisdicción debe mantener con relación al conflicto que es llevado a su conocimiento. En efecto, suministrar prisión preventiva “para evitar que se siga delinquiendo” supone dar por cierto que se ha delinquido, de donde el tramo de proceso que resta hasta una sentencia de certeza —sobre la base de tal aserto— sólo puede ser una parodia de juicio.

Ello sin perjuicio de señalar que dicha afirmación (que se suministra prisión preventiva para evitar que se siga delinquiendo) se enrola en forma decidida en un ciego determinismo biologicista y neutralizador, que da por descartado que aquel que delinquió indefectiblemente volverá a delinquir, como si se tratase de un indefectible sino histórico.

Finalmente, la dudosa invocación a la adopción de “todas” las medidas necesarias para defender a la sociedad del delito, nos habla a las claras de un modelo de sociedad intolerante, incapaz de convivir con las adversidades, de afrontarlas y resolverlas en forma civilizada, y que en pos de lograr los objetivos de quienes se los ha imaginado, no ceja en recurrir a cualquier tipo de medio para conseguir su difuso objetivo. En definitiva, la sociedad del Príncipe, donde el fin justifica los medios.

4. La selectividad judicial en la aplicación de los fallos de la CSJN en materia de prisión preventiva

Analizando el proceder de algunos sectores de la jurisprudencia, es dable advertir una suerte de “acatamiento selectivo” de los fallos de la Corte, ya que así como suele invocarse la doctrina emergente del caso “Todres” del año 1971 o alguna de su progenie para legitimar la extendida e indiscriminada aplicación de la prisión preventiva, se omite aplicar lo que más contemporáneamente (22/12/98) dijo la misma Corte, que no por ser constitucional en su origen, puede ser caracterizada como “abolicionista” o “ultragarantista”, y que muy por el contrario, desde vastos sectores de la opinión especializada fue definida como una Corte “adicta” al cuestionado poder político de turno (en punto a su dudosa independencia).

Es esta Corte más contemporánea y que muchos jueces “omiten” citar al momento de resolver los pedidos de excarcelación, la que en el conocido caso “Erika Napoli”, dijo:

“5. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario" (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 --1905--)”

“6. Que, como una consecuencia necesaria del mencionado principio, la Corte ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, consid. 2°), sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos: 304:319 --LA LEY, 1982-D, 259--, 1524)“

“7. Que la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos: 238:60; 251:53, entre otros --LA LEY, 90-120; 107-356--) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva --como medida de corrección procesal-- conserva su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291); dictamen del Procurador General en 21:121; "mutatis mutandi" 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones”.

“15. Que al dictar la ley 24.410 el Poder Legislativo se apartó de los principios hasta aquí expuestos pues en lugar de utilizar las facultades que la Constitución Nacional le ha conferido para la protección de bienes jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal en los casos en que lo estime pertinente (consids. 10 y 11), recurrió a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva”.

“16. Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas --por más aberrantes que puedan ser-- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos: 303:267, consid. 8°, párr. 2° --LA LEY, 1981-B, 533--)”.

“19. Que, por último, cabe señalar que ya en el citado precedente de Fallos: 102:219 este tribunal sostuvo la inconstitucionalidad del art. 26 de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero en la medida en que excluía a las personas procesadas por determinados delitos del beneficio de la excarcelación, con apoyo --entre otras razones-- en el alcance constitucional reconocido al derecho a estar en libertad durante el proceso y a la circunstancia de que la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones (fallo citado, aquí p. 228)”.

La tajante claridad y contundencia de las definiciones de esta Corte contemporánea en materia de libertades individuales y posibilidades de encarcelamiento preventivo exime de más comentarios.

Entonces, planteada la cuestión en los términos precedentes, es incuestionable que, hasta por una cuestión meramente cronológica la doctrina de “Napoli” supuso una rectificación de “Todres”, de donde su recurrente invocación a la hora de justificar la prisión preventiva, sólo puede ser concebida desde un paradigma superado por el acontecer de los tiempos.

Es perfectamente admisible que en la diversidad democrática de un Poder Judicial pluralista existan jueces que se identifiquen con la doctrina que emerge de “Todres” más que con la que dimana de “Napoli”. Pero, por una cuestión de honestidad intelectual, lo que no es aceptable ese “manipular” el pensamiento de la Corte, colocando en su ideario una doctrina totalmente abandonada y fungida por otra diametralmente opuesta.

5. Algunas consecuencias del indiscriminado suministro de prisión preventiva

Ahora bien, para ser absolutamente claros: ¿de qué se habla cuando se habla en forma recurrente del indiscriminado suministro de la prisión preventiva?

Cuando se habla de las consecuencias del suministro indiscriminado de la prisión preventiva no hace falta más que mirar en la mayoría de las cárceles de la Provincia de Buenos Aires, en la Penitenciaría de Mendoza, en la prisión del barrio de San Martín de Córdoba Capital, en la de Coronda, General Roca, Rawson o cualquiera de los demás monumentos emblemáticos del encierro y podrá advertirse que en realidad se está hablando de una emergencia humanitaria de proporciones inusitadas.

En el curso del año 2004 se han producido dos informes contundentes y lapidarios los cuales —en lo puntual— hablan a las claras de la catástrofe producida en el territorio bonaerense de la mano de la intolerancia, la improvisación y la histeria, consideraciones que resultan enteramente aplicables al resto de la realidad carcelaria.

Por un lado, el “Informe sobre el sistema de justicia penal en la Provincia de Buenos Aires” elaborado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), que con la fuerza de los datos estadísticos, pone de relieve la claudicación jurídica a los principios garantistas y acusatorios establecidos por la Ley 11.922 (Código de Procedimiento Penal bonaerense), primero a manos de la contrarreforma legislativa (Ley 12.405 y su progenie) y luego por el monumental esfuerzo desinterpretativo de una gran cantidad de operadores judiciales del sistema penal que no han dudado a la hora de desnaturalizar en forma total el sistema acusatorio de enjuiciamiento, llevando el número de presonas restingidas en su libertad ambulatoria de los 12.000 del año 1998 a los más de 30.000 de 2005.

Por otro lado el informe —paradigmáticamente titulado— “El Sistema de la Crueldad. Informe sobre la corrupción, tortura y otras prácticas aberrantes en el Servicio Penitenciario Bonaerense”, elaborado por el Comité contra la Tortura de la Comisión Provincial de la Memoria, el cual pone en forma dramática a las claras la hipocresía que hoy por hoy implica sostener el ideal “resocializador” como proclamado fin de las penas y el encierro. De cumplirse fiel y acabadamente con la manda de la última parte del art. 18 C.N. (Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice), debería terminarse con las personas restringidas en su libertad ambulatoria en la calle, tanto las que se encuentran en establecimientos penitenciarios, como las que permanecen en comisarías.

¿Qué es lo que ha sucedido entonces en la Provincia de Buenos Aires? ¿Es que sus habitantes se han convertido de la noche a la mañana en salvajes desquiciados que salen a las calles a violar y matar a cuanto transeúnte se les cruce por delante? ¿La perversidad se ha hecho presa de las almas de los bonaerenses?

No puede negarse que la conflictividad mostró un incremento en ciertos sectores de la Provincia (principalmente las grandes concentraciones urbanas del Gran Buenos Aires) de la mano de la profundización de los espectaculares índices de exclusión y marginación social y la precarización de las condiciones de vida. Indices que –afortunadamente- de un tiempo a esta parte (años 2004/2005) parecen mostrar una tendencia inversa con la consecuente disminución de las estadísticas delictivas.

Pero lo que no es posible afirmar es que las cárceles y comisarías del territorio bonaerense —o las de cualquier otro territorio— se encuentren superpobladas por asesinos seriales, perturbados violadores o integrantes de organizaciones delictivas profesionales. Lo único cierto es que las cárceles y comisarías de la República Argentina se encuentran sembradas de toscos y frustrados proyectos de delincuencia urbana que difícilmente superarán dicho nivel, “seleccionados” en su inmensa mayoría de los sectores más desvalidos de la sociedad.

Es de lamentar que la principal respuesta al fenómeno encarcelador que han provocado en forma indiscriminada y masiva los operadores judiciales más proclives a escuchar los discursos de “mano dura” y “tolerancia cero” que a hacer respetar los derechos y garantías de las personas, sea la de seguir construyendo más cárceles, retroalimentando el círculo perverso de la criminalización.

Recursos que bien se podrían destinar a promover a los sectores marginales de nuestra sociedad, procurando “incluirlos” en los beneficios de la civilización y en actividades productivas acordes con sus posibilidades.

6. Los costes y beneficios de la prisión preventiva

Ahora bien, los riesgos del “peligro procesal” (posibilidad de frustración del proceso) y las consecuencias de la prisión preventiva son susceptibles de ser mensurados en base a las pautas de diferentes variables.

En este sentido, si bien es cierto que la adopción de medidas cautelares de la gravedad de la prisión preventiva aparece como una herramienta evidentemente idónea para evitar la frustración del proceso (por la vía de la neutralización total del individuo), también podemos computar en la columna de su “debe” los siguientes conceptos:

• La concreta posibilidad –estadísticamente comprobada- que un importante porcentaje de los individuos preventivamente restringidos en su libertad ambulatoria resultarán absueltos al cabo de su juicio.
• El incremento de la superpoblación carcelaria con los negativos factores criminógenos que trae aparejada la cárcel de nuestros días.
• La prisión preventiva actúa en los hechos como un “adelanto de pena”, frustrando la posibilidad del suministro del supuesto “tratamiento penitenciario resocializador”, transformando a la prisión en un castigo por el castigo mismo, en contra de su declamada finalidad.
• Desnaturaliza la verdadera dimensión que es dable asignar a las instancias revisoras, ya que para cuando los recursos terminan de ser resueltos las penas ya han sido consumidas bajo el régimen cautelar.

En la vereda opuesta, si bien es cierto que el tránsito en libertad del sujeto sometido a juicio puede traer aparejada la posibilidad de frustración del proceso penal, no puede dejar de tomarse en consideración como factores de mitigación o justificación de dicho riesgo los que siguen:

• Se encuentra estadísticamente comprobado que no es relevante el porcentaje de procesados que eligen sustraerse de la acción de la justicia optando por el camino de la clandestinidad. Mucho menos aún en este mundo globalizado, signado por el imperio de las comunicaciones.
• Si bien la sustracción de la acción de la justicia frustra la posibilidad de concretar sus finalidades (dar una sentencia al cabo de un juicio), el status de prófugo implica en sí mismo una verdadera condena que debe soportar quien opta por esa alternativa (alejamiento de la familia y el resto de los afectos, nomadismo, desarraigo, inestabilidad laboral, síndrome paranoico, etc).
• La radical disminución de la población carcelaria y el consecuente redimensionamiento de la política penitenciaria permitiría reasignar recursos presupuestarios, destinándolos a la promoción de aquellos sectores de la comunidad más vulnerables y proclives a verse involucrados en las redes del sistema punitivo.
• El tránsito del proceso en libertad impide la materialización de las consecuencias derivadas de la cárcel: ruptura de los vínculos familiares, pérdida de la plaza laboral, debilitamiento de los lazos afectivos, etc.

En resumidas cuentas, hecha la ecuación de costes y beneficios entre “proceso en libertad” y “prisión preventiva”, existen variadas y diversas razones que autorizan optar por el tránsito en libertad en el curso del proceso penal, al menos si ello es mensurado desde una óptica de racionalidad, puestos en la balanza los “costes” y los “beneficios”.

7. La naturaleza intrínseca del fenómeno de la prisión preventiva

Luego de haber discurrido hasta este punto en el desarrollo de las ideas, válido es afirmar que en realidad la cuestión de la prisión preventiva y el derecho a transitar el proceso penal en libertad, en realidad no se trata de un problema jurídico ni está relacionado con la interpretación o aplicación de las leyes.

La cuestión de la prisión preventiva y el derecho a transitar el proceso penal en libertad es un problema político, social y cultural. Político, en la medida que atañe a los poderes del Estado, quienes indefectiblemente deben terminar de involucrarse seria y responsablemente en la resolución de las tensiones que periódicamente se exteriorizan ante casos puntuales, de mayor o menor relevancia. Social, porque involucra al conjunto de la comunidad y porque las consecuencias que de esta problemática se deriven afectarán al conjunto de la comunidad, la que por tanto no puede abstraerse de su discusión. Cultural, porque demuestra en qué estado se encuentra la evolución de las ideas y hasta qué punto la sociedad está dispuesta a internalizar pautas de comportamiento civilizadas.

Me adelanto a propiciar que el conflicto que plantea el fenómeno de la prisión preventiva y el derecho a transitar el proceso penal en libertad sólo puede ser dirimido por vías de la aplicación del programa histórico que propone la Ley de los Argentinos, programa que hoy se ha tornado inderogable en función del orden jurídico emergente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo desconocimiento o ignorancia colocaría al país en violación a expresas disposiciones que en la materia ordenan el respeto a la dignidad de las personas y en trance de ser condenado por la comunidad internacional.

De esta manera, puede afirmarse que en los conflictos vinculados con “la cuestión penal” en general y la prisión preventiva en particular, no sólo que se involucran aspectos relacionados con técnicas legislativas o principios jurídicos, sino que en ultimidad, de lo que se trata, es del modelo de sociedad en que queremos vivir.

Me anticipo a decir que como cualquier vecino, pretendo vivir en una comunidad con niveles “razonables” de delito (parafraseando el pensamiento de Nils Christie), los menos posibles, donde los culpables cumplan las penas que se les impongan y los inocentes permanezcan tranquilamente en sus domicilios. En definitiva, una sociedad en la cual no exista impunidad.

Entonces, si en verdad suscribimos el ideario de la democracia y nos proponemos ser respetuosos del sistema de vida que dicha concepción supone, debemos comenzar por admitir que “los fines” (por más legítimos que los mismos sean, y entre ellos la seguridad de los bienes y de las personas) no justifican la implementación de cualquier medio para su consecución, como por ejemplo, el indiscriminado suministro de prisión preventiva.

Ello porque la vida en democracia supone y lleva implícito el ejercicio del respeto y la comprensión para con los demás, cuestión ésta que la historia demuestra hemos olvidado en más de una ocasión, con los terribles resultados que ya se conocen, derivados del autoritarismo y la intolerancia.

Respeto para los diferentes y con la diversidad, con aquellos que no comparten nuestros proyectos de vida, e inclusive para aceptar la frustración y la adversidad que a menudo suelen proponernos las cosas cotidianas.

En resumidas cuentas, el programa que propone el artículo 19 del texto histórico y que quizá sea la cláusula fundamental para estructurar un modelo de convivencia civilizado y democrático. Programa que entre otras cosas supone aceptar que —lamentablemente— no todas las personas están dispuestas a convivir sin agredirse en forma recíproca y que cuando ello sucede, el conflicto debe ser resuelto mediando en forma ecuánime y razonable y no generando un círculo aún mayor de violencia, esta vez institucional.

Posición que en lo absoluto debe significar ingenuidad ni resignación, sino la aceptación que el modo de implementar las acciones de política criminal reconoce límites infranqueables que separan a la sociedad civilizada y democrática de la sociedad policíaca y autoritaria, donde las garantías fundamentales los derechos individuales tienen un valor muy relativo.

Puede concluirse entonces que de esto es de lo que trata el debate que de un buen tiempo a esta parte se desarrolla en torno al “fenómeno penal” y que ocasionalmente divide a la sociedad, la confrontación de dos modelos claramente definidos en tensión permanente: el Estado Constitucional de Derecho y el Estado Policial de Hecho.

Hago votos finalmente para que, en un futuro quizá no tan lejano, el enorme esfuerzo dialéctico e intelectual que es preciso desplegar para asegurar el cumplimiento de postulados constitucionales históricos y la irrestricta vigencia del Estado de Derecho, pueda ser invertido para desarrollar y profundizar nuevos aspectos relacionados con la promoción de la comunidad, las libertades individuales y la igualdad de las personas.

Dr. Mario Juliano.

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NOTAS

ABRALDES, Sandro F., “Sobre el criterio material para la procedencia de la excarcelación”, LLPatagonia, 2004 (junio), 311; BOVINO, Alberto, “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, en Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998; CAFFERATA NORES, José I., “Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992; DIAZ CANTON, Fernando, “Las presunciones legales y la prisión provisional. Claroscuros del fallo ‘Barbará’”, en www.eldial.com.ar; GARCIA, Leticia Lorena, “El derecho a gozar de la libertad durante el proceso. Algunas consideraciones sobre el caso: ‘Macchieraldo’”, en www.pensamientopenal.com.ar; LOPEZ GASTON, Rodrigo D., “La hipocresía de exigir fundamentos objetivos para denegar la vía excarcelatoria cuando lo que prima es el criterio subjetivo del magistrado (con motivo del art. 319 C.P.P.N.), en www.pensamientopenal.com.ar; MAIER, Julio, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, PASTOR, Daniel R., “El encarcelamiento Preventivo”, en “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis Crítico”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, y “Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo” en Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Editores del Puerto.

Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, “Superpoblación en Unidades Penitenciarias y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires”, en www.sdh.gba.gov.ar; Centro de Eastudios Legales y Sociales (CELS), “Informe sobre el sistema de Justicia Penal en la Provincia de Buenos Aires, en el marco del proyecto de Seguimiento de los Procesos de Reforma Judicial en América Latina”, en www.cels.org.ar; Comisión Provincial contra la Tortura, “El Sistema de la Crueldad”, en www.pensamientopenal.com.ar.

Como sucedió en el orden nacional con las leyes 25.742, 25.767, 25.816, 25.882, 25.886, 25.890, 25.892, 25.893, 25.928 y 25.930, por citar los ejemplos más paradigmáticos de lo que se afirma, y como se intenta todavía materializar con la reforma al art. 319 del C.P.P.N., con actual tratamiento legislativo..

En este sentido resulta imprescindible ver la presentación realizada por la Comisión Provincial por la Memoria ante la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en el mes de Abril de 2005, la cual puede ser consultada en www.comisionporlamemoria.org. En lo que aquí interesa, con extremada crudeza, pero con no menos acierto, se ha dicho que: “Cuando un fiscal no investiga seriamente un hecho denunciado, cuando un juez rechaza un “hábeas corpus” sin indagar por afuera de los involucrados acerca de las causas que demandan su intervención, cuando el juez de ejecución no verifica las condiciones de detención de un interno a su cargo, cuando los defensores oficiales no visitan a sus defendidos, no realizan las gestiones tanto judiciales como administrativas para asegurar la legalidad de los procedimientos y de las detenciones, cuando los jueces difieren la intervención o las realizaciones de juicios, cuando los tribunales superiores tienen en “stand by” los juicios sin dictar sentencia para ir cerrando los trámites, están todos contribuyendo a esta calamidad generalizada que importa un irreparable agravio a la condición humana”.

FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 555; ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, “Deecho Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 160; LORAT, Martín y FERNANDEZ BUSSI, Juan M., “Superpoblación carcelaria: Una perspectiva desde la presunción de inocencia”, en www.derechopenalonline.com

Fallos 280:302

Fallos: 318:514, consid. 11, párr. 2°

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77.

LA LEY 1999-B, 662

CHRISTIE, Nils, “Una Sensata Cantidad de Delito”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004.