Directores
· Prof. Dr. D. Luis Arroyo Zapatero
· Prof. Dr. D. José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández
Coordinadores
· Prof. Dr. D. Eduardo Demetrio Crespo
· Jesús Iván Mora González
Por Esther Giménez-Salinas
El juez de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, sigue sumando galardones. El jueves pasado fue condecorado con la Cruz de Caballero de la Orden del Mérito de la República Federal de Alemania. Es la máxima distinción que concede Alemania en cuanto a méritos y obras por el bienestar de la comunidad. Zaffaroni recibió la distinción de manos del embajador germano en Argentina, Rolf Schumacher, en la residencia del diplomático.
La condecoración fue entregada a Zaffaroni con motivo del Simposio Argentino-Alemán de Derecho Penal que se realizó del 13 al 15 de septiembre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Como cierre del año de Aniversario por los 150 años de relaciones entre Argentina y Alemania la Embajada de Alemania en Buenos Aires organizó el Simposio Argentino-Alemán de Derecho Penal que juntó a las mayores prominencias del Derecho Penal y la Criminología tanto de Alemania como de Argentina. Más de 60 profesionales de ambos países participaron de este Foro que además, brindó la posibilidad a jóvenes científicos de presentar sus investigaciones en temas de Derecho Penal y Criminología. Por otra parte, el evento se ocupó de presentar las posibilidades de formación profesional e investigación en el Instituto Max-Planck, así como los programas de becas del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) y las Fundación Alexander von Humboldt.
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2007.
En este pequeño articulo me gustaría plantear una serie de apuntes en torno a un grupo de textos escritos por Roberto Bergalli entre 1970 y los primeros años de la década de 1980, en los que presenta algunas visiones acerca del pasado, presente y futuro de la criminología en América Latina. En este grupo de textos, escritos en el marco del nacimiento mismo de una perspectiva crítica en este campo de saber en la región -a cuya formación contribuyeron decisivamente- están presentes dos elementos relevantes. Por un lado, una fuerte apelación a la necesidad de hacer una historia crítica del mismo, que debe ser rescatada en nuestro presente, pues pese a haber transcurrido ya mas de dos décadas de los textos abordados esta tarea aun sigue encontrándose en su “infancia” en América Latina. Por otro lado, una serie de interesantes indicaciones para llevar adelante dicha tarea, válidas tanto en lo que se refiere al pasado remoto como al pasado próximo en el que estos mismos textos se inscriben -la “criminología crítica” o “criminología de la liberación” de los años 1970 y 1980.
En 1982 Bergalli publica su libro “Critica a la Criminología”, en donde se compilan una serie de sus trabajos, algunos de los cuales ya habían sido publicados precedentemente. El texto que cierra este libro puede tomarse como punto de partida de nuestras incursiones: “La cuestión criminal en América Latina (orígen y empleo de la criminología)” -publicado también, en una versión semejante, como epílogo al muy difundido libro en el mundo hispanoparlante de Massimo Pavarini “Control y Dominación” en 1983. Es uno de los textos en los que nuestro autor se refiere más directa y detalladamente a la historia de la criminología en América Latina -y especialmente en Argentina- y, tal vez, el texto en que más firmemente plantea la necesidad de profundizar estas exploraciones históricas como una condición para la reconstrucción de este campo de saber en su propio presente. Estas referencias están inspiradas fuertemente en la lectura del libro de Rosa del Olmo “América Latina y su criminología”, publicado en 1981 -una de las primeras historias de la criminología producida en nuestra región desde una perspectiva crítica y una de las únicas aún hoy que se plantea el ambicioso objetivo de construir una mirada comparativa que atraviesa los diferentes contextos nacionales-, como claramente lo expresa, reconociendo incluso su “envidia” por no haber encarado previamente una iniciativa semejante (Bergalli, 1982d, 280).
El ministro Zaffaroni recibió el diploma de
Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires
El doctor Raúl Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recibió el diploma de Profesor Emérito, máximo título académico que otorga la Universidad de Buenos Aires (UBA), en el marco de una ceremonia que se desarrolló en el salón de actos de la Facultad de Derecho.
El acto de entrega del diploma tuvo lugar durante el VII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, en el que estuvieron presentes, autoridades del rectorado, el decano de la Facultad de Derecho, doctor Atilio Alterini, y la decana de la Facultad de Psicología, licenciada Sara Slapak.
Por Matías Bailone (*)
El Código de Justicia Militar vigente en la República Argentina (Ley 14.029 del 9 de julio de 1951) es el resultado de la obra encomendada al entonces auditor de las Fuerzas Armadas Oscar Ricardo Sacheri, que es en realidad una copia del Código Bustillo del siglo XIX, cuya estructura fundamental se mantiene, y al que solo le efectuaron retoques parciales. Según Sacheri los retoques tenían como objeto la actualización lógica que el Código Bustillo necesitaba debido a la posterior sanción del Código Penal (1921) y la nueva Constitución Nacional (1949). Entonces, es importante remarcar que el código vigente nos viene del siglo XIX (1898) con toda la carga de anacronismo estéril que nada tiene que ver con la concepción de la guerra moderna y de las fuerzas armadas democráticas de un Estado de Derecho consolidado.
Es importante remarcar, además, que no se tocó el CJM desde 1951, y que la dogmática que se hizo sobre tal código fue escasa e insuficiente, en principio por motivos imputables al propio CJM: en ocasiones una misma conducta podía ser falta o delito, porque contiene tipos que convenía ubicar en el derecho penal ordinario, y todas las negaciones del debido proceso que contiene el código vigente.
La Argentina ha aprobado parcialmente en estos días (con una holgada mayoría en su Cámara de diputados) la derogación del Código de Justicia Militar vigente, y la sanción de un sistema integrado de justicia penal militar y régimen disciplinar de las Fuerzas Armadas
En la región se ensayan dos tipos de reformas a la justicia militar: o se la ordinariza, eliminando todo fuero especial y competencia exclusiva (lo que se pretende con el actual Proyecto del Poder Ejecutivo), o se perfecciona y se le otorgan garantías a un proceso penal militar que sigue siendo de fuero exclusivo, pero ahora adecuado a la Convención Americana de Derechos Humanos y las normativas constitucionales. El Sistema Interamericano de DDHH ha dejado bien claro que lo que se le obliga a los Estados miembros es a otorgar un proceso (de fuero exclusivo o no) que respete todas las garantías procesales de los estándares regionales, y que el fuero militar nunca juzgue civiles. Si eso se cumple, podríamos decir que se está cumpliendo con la normativa regional y supranacional. ¿Por qué en la Argentina, entonces, se busca lisa y llanamente la eliminación del CJM y ordinarizar los delitos militares? Porque se llegó a la conclusión que el caudal de causas que llegan a la justicia militar por año es tan escaso que no justifica el mantenimiento de un fuero propio, simplemente por eso. Y además hay una decisión de política criminal muy clara, de comenzar a tratar a nuestros soldados, a nuestras fuerzas armadas, como miembros plenos de la comunidad nacional. Nuestros soldados –como recientemente remarcó Santiago Kovadloff- son ciudadanos uniformados, y aunque parezca extraño tener que remarcarlo, en la Argentina tenían más derechos los prisioneros de guerra que los soldados argentinos en tiempo de paz.
El calendario electoral argentino, que ya ha elegido a la próxima Presidente de la Nación (junto a la mayoría de los cargos públicos más importantes del país) ha hecho sospechar del momento concreto en que este Proyecto ha tomado forma. Creo que el momento no está determinado por cuestiones políticas, sino por urgencias institucionales.
Era una deuda de la democracia. No podemos concebir cómo en el ámbito castrense siguen vigentes estructuras y normas jurídicas del siglo XVIII y XIX, porque en el fondo seguía vigente el Código Bustillo, ya que la reforma de 1951 mantenía el espíritu de aquél. No sólo los estándares jurídicos y procesales hoy son más altos, hoy requieren pasar por un examen de constitucionalidad y supralegalidad, que el actual CJM no supera, sino que la estructura militar ha cambiado profundamente: hoy tenemos unas FFAA democráticas y comprometidas con el Estado de Derecho, que debe ver en sus soldados sujetos de derecho plenos, pero que además debe adaptarse a las técnicas de la guerra moderna y de las tecnologías militares actuales, que distan en demasía de las que se poseían cuando se dictó la vigente legislación militar.
Creo que la urgencia de estos temas no permite el cálculo de intereses electorales, por eso el Gobierno Argentino ha cumplido con sus compromisos cabalmente. Afirmar que el soldado argentino tiene los mismo derechos que cualquier otro ser humano, y derogar el último bastión donde la pena de muerte tenía consagración normativa, es una urgencia de la democracia y del Estado de Derecho.
Este proyecto hoy en día debe ser leído a la luz del reciente fallo de
Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo lugar al recurso extraordinario, dijo: “toda persona sometida a la jurisdicción castrense goza de los derechos fundamentales reconocidos a todos los habitantes de
Rodea a todo el proyecto la idea de que se reconozca jurídicamente que los integrantes de las Fuerzas Armadas de
Otro paso fundamental del proyecto es la eliminación de la pena de muerte del ordenamiento jurídico militar. Tal permanencia, si bien derogada por desuetudo, mantenía latente el problema de que estando vigente dicha pena en algún resquicio del sistema positivo, no pudiera seguirse cabalmente la cláusula de abolición progresiva e irreversible que prevé la Convención Americana de Derechos Humanos. Una vez derogada la pena de muerte de TODO el ordenamiento jurídico, ya no podrá volver a implantarse en nuestro país nunca más. Este argumento que parece menor, es de una importancia cada día más creciente, ya que en este mismo escenario el actual presidente peruano, hace unos días, dijo que implantar la pena de muerte en el sistema penal ordinario peruano, no va en contra de
El nuevo sistema contempla la derogación del Código actualmente vigente y la modificación del Código Penal y el Código Procesal Penal a fin de que todos los delitos militares sean juzgados por
El proyecto comprende esencialmente tres ejes: 1) Un proyecto de ley sobre disciplina militar, que tipifica las faltas disciplinarias, las sanciones de aplicación conforme la gravedad de las faltas (leves, graves, gravísimas), que van del apercibimiento a la prisión rigurosa de hasta 60 días, y el procedimiento por el que se regirá el régimen disciplinario administrativo, así como los recursos contra las sanciones. 2) Un proyecto de ley de modificaciones al Código Penal de
Es de gran acierto la regulación sobre la materia disciplina militar que se propone, con una clara normativa sobre cuáles son las faltas y las sanciones aplicables conforme la gravedad de la falta, y el procedimiento de aplicación con garantías para el afectado. Y es de gran importancia que en el fondo, este proyecto distinga lo que siempre distinguió la doctrina más autorizada, que dentro de lo que genéricamente suele llamarse derecho militar debe diferenciarse el derecho disciplinario y el derecho penal militar propiamente dicho.
Igual conformidad amerita la definición de los delitos típicamente militares y su incorporación al Código Penal de
Con anterioridad al ingreso de este Proyecto al Congreso de la Nación, otro proyecto similar había sido objeto de debate parlamentario. El proyecto del Senador Giustiniani de derogación del Código de Justicia Militar, sigue el mismo espíritu del Proyecto de Ley del Ejecutivo: ordinarizar los delitos militares y dejar atrás un sistema de justicia vetusto y antigarantista. Sin embargo, a mi entender, tiene una excesiva creación de tipos penales, con una técnica legislativa perfectible, que necesitaba del estudio de las más altas autoridades en el tema. Tampoco coincidimos con Giustiniani en crear una instancia de apelación exclusiva para los delitos militares (Cámara Nacional Militar), y la creación de las secretarias militares de juzgados federales, ya que no se justifica una erogación tan significativa de gastos para la creación de instancias que no serán utilizadas, debido a que son muy pocos los casos que llegarán allí. El estado en que se encuentra la justicia federal no permitiría que se cree toda una estructura que generará muchos gastos para poco uso.
Otro de los puntos que no me convencen de este proyecto del Senador Giustiniani que está ingresado en el Senado es que no legisla sobre el Régimen disciplinario de las FFAA, sino que da lineamientos para que se legisle separadamente. Lo importante del Proyecto del Ejecutivo, es que tiene una coherente unidad que permite ver el conjunto del sistema judicial militar. La transición de un Código autónomo a un sistema bifurcado entre el Código Penal y el nuevo Código de Disciplina de las FFAA, evidentemente no es simple, por lo cual se necesita que todo se legisle conjuntamente, inspirados en los mismos principios y unidos por el mismo debate.
Pero finalmente quiero señalar que frente a los compromisos que el Estado Argentino había asumido ante
La presencia en esa Comisión de personalidades como el Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni habla de la calidad de la misma. Zaffaroni es uno de los expertos de habla hispana más destacados no sólo en derecho penal sino en derecho militar, autor de una obra junto a Cavallero sobre el tema que marcó el desarrollo de la materia. El Coronel Lozano es también uno de los expertos en derecho militar que ha prestigiado la comisión. También estuvieron en la misma, instituciones que bregan por los DDHH como el CELS,
Un proyecto como este tiene una importancia y trascendencia propia que la excluye, como dije, de los cálculos electorales. El consenso político aquí es tan amplio que impedirá por sí mismo que el proyecto sea leído en clave de un año electoral. Las urgencias aquí son otras: el compromiso asumido con
Matías Bailone
Ciudad Real, España, 8 de noviembre de 2007.
(*) Universidad de Castilla La Mancha (España). Matias.Bailone@uclm.es
Tres días después de que el número dos de Al Qaeda reiterase sus llamamientos a atacar a España, y seis después de que se hiciera pública la sentencia del 11-M, lo más importante de la comparecencia parlamentaria del ministro del Interior fueron los datos que ofreció sobre el reforzamiento de las medidas preventivas contra el terrorismo islamista, que era una de las principales recomendaciones de la Comisión de Investigación sobre el 11-M.
La comparecencia tenía por objeto principal dar cuenta del cumplimiento de tales recomendaciones, la mayoría de las cuales fueron votadas por unanimidad, incluyendo el PP, pese a su desacuerdo con las conclusiones de la Comisión relativas a la subestimación del riesgo por parte del Gobierno de entonces, antes de los atentados, y a la manipulación interesada de la información, una vez producidos.
La sentencia de la Audiencia Nacional no puede entrar en tales consideraciones, pero sí excluye, tras investigaciones cuidadosas, la participación de ETA, que había sido el eje de la hipótesis que acabó haciendo suya el PP contra toda evidencia. A lo largo de más de tres años, ha avalado con la autoridad de sus casi 10 millones de votos teorías disparatadas que fijaban como objetivo de los terroristas el derrocamiento del Gobierno para "provocar un cambio en la política interior y exterior española", y en cuya organización habrían intervenido ETA, servicios secretos marroquíes y un sector de la policía española al servicio del PSOE.
A medida que las investigaciones iban confirmando la falta de fundamento y el carácter lunático de tales elucubraciones, muchas personas próximas al PP, incluidos dirigentes señalados, iban viviéndolas como una carga de la que deseaban desprenderse. Sin embargo, al final pesaba más el temor a defraudar a sectores que, como la dirección de la Asociación de Víctimas del Terrorismo, las habían incorporado a su guión.
La sentencia es una ocasión para que Rajoy suelte ese lastre y de paso se emancipe de la presión de los periodistas que le han venido empujando a avalar sus malvadas insinuaciones. Pero su primera reacción fue decir que había que seguir investigando sin límites. Luego ha habido pronunciamientos ambiguos, de acatamiento de la sentencia y a la vez desautorizaciones de dirigentes que abogaban por abandonar las teorías conspiratorias. Las comparaciones improcedentes de algún destacado portavoz socialista reforzaron a los sectores del PP partidarios de mantenerla y no enmendarla.
No fue ETA ni hubo conspiración, y la participación en la guerra de Irak fue un pretexto como podía haberlo sido otro: intentaron otra masacre tras el anuncio de la retirada. Y si existe un fallo interpretativo en lo relativo a la responsabilidad de Rabei Osman, El Egipcio, el recurso de la fiscalía permitirá solventarlo. Sobre esas bases, ¿no sería la hora de pasar de intentar modificar el pasado a ponerse de acuerdo para evitar que se repita?
A principios de la segunda quincena del mes de octubre la Editorial Mediterránea de la provincia de Córdoba puso a consideración de la comunidad jurídica un libro titulado “Delitos contra la seguridad pública”, cuya autoría pertenece a los Dres. Rubén E. Figari y Matías Bailone, siendo prologado por el Prof. Dr. Eugenio R. Zaffaroni. Ambos autores se han reunido nuevamente – con anterioridad lo habían hecho en el 2006 con el libro “El aborto y la cuestión penal” con prólogo del Prof. Dr. Marco Antonio Terragni – para abordar la temática referida a los tipos penales contenidos en el capítulo I del título VII del Código penal. Es así que se analizan pormenorizadamente los delitos de incendio, explosión e inundación, estrago, destrucción e inutilización de defensas contra desastres e impedimentos o entorpecimiento de tarea de defensa. Al estudiar la cuestión del incendio se hace una breve, aunque concisa alusión, a la denominada “Tragedia de Cromañon” y a la inconveniencia – por razones de naturaleza constitucional – de tratar el tema bajo la órbita de los tipos de omisión impropios o de comisión por omisión.-
La parte sustancial está referida al análisis sistemático del Art. 189 bis referido a la tenencia de armas y fabricación de materiales y previo a ello los autores se encargan de la temática de los delitos de peligro abstracto, advirtiendo sobre su uso indiscriminado por el legislador. En lo concerniente a las reformas introducidas por la ley 25.886 en el mentado Art. 189 bis se muestran sumamente críticos, no sólo en lo atinente a la metodología utilizada, sino también al contenido de los diversos incisos o apartados que han motivado la declaración de inconstitucionalidad por los tribunales en algunos de los casos. Tanto es así que en las “Palabras previas” los autores señalan lo siguiente: “Pero, realmente, donde nos hemos encontrado con “maravillas legislativas” ha sido al abordar el vapuleado Art. 189 bis, donde la ley 25.886 ha introducido nada menos que diecinueve tipos penales que no están sistematizados como incisos o apartados, regla esta de buena redacción legislativa. En cambio, los ha indicado por medio de paréntesis doble ...” .-
El prologuista afirma que en los delitos contra la seguridad pública es donde se ha manifestado el escenario de constantes abusos de sus tipos penales para reprimir la protesta social y a ciertos grupos sociales específicos. Así, hoy en día para el mismo cometido, se tipifican nuevas conductas que con la etiqueta de “terrorismo” desbaratan la poca sistematicidad restante de nuestro Código punitivo – recuérdese que en ese momento se estaba sancionando la llamada ley antiterrorista que crea la figura de la asociación ilícita terrorista (agravada) y la financiación del terrorismo – .-
Ante las desproporcionadas escalas penales que los legisladores dispusieron para ciertas figuras, al sólo efecto de propugnar la prisión preventiva con la evitación de la excarcelación – ello se patentiza al repasar los Antecedentes Parlamentarios –, se produce una asistematicidad que es bien descripta por los autores en cada tópico que se estudia, pues se produce una disparidad entre el contenido ilícito del hecho y la reprochabilidad del autor con la reacción punitiva mínima.-
Leer el Prólogo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni y las palabras previas.
"La democracia es un bien que hay que defender a diario. Lo voy a ilustrar con un ejemplo: durante años nos hemos esforzado por construir, por segunda vez, una democracia en Alemania. En estos momentos la estamos desmantelando. Por un miedo histérico al terrorismo nos estamos convirtiendo más y más en un Estado policial, nos prestamos al juego de los terroristas, al debilitar más y más lo que más odian los terroristas, el Estado de derecho (...). Le estamos haciendo reverencia al terrorismo al restringir los derechos fundamentales."
(Del escritor Günter Grass en una entrevista con la agencia alemana DPA.)
Entre los días 20 y 22 de septiembre se llevó a cabo en la ciudad castellano-manchega de Toledo el XV Congreso Internacional de Defensa Social, organizado por la Societè Internationale de Defense Sociale que preside el Prof. Dr. Luis Arroyo Zapatero. Con el objetivo de estudiar respuestas científicas a temáticas candentes como la modernización de la justicia penal militar y el derecho penal aplicable a las intervenciones militares en el exterior, la sede de la Universidad de Castilla La Mancha de Toledo se convirtió durante esos días en el escenario de un interesante debate y foro de opinión entre profesionales, académicos, militares y políticos.
Se le otorgó la Medalla Cesare Beccaria al juez chileno Juan Guzmán, que procesó al dictador Pinochet en su país, y se premiaron los trabajos de los jóvenes investigadores: Kristina Karsai (University of Szeged, Hungría), Sonia Mariza Florencio Hidalgo (Universidad de Coimbra, Portugal), Andreas Schüller (Leiden University, Holanda) y Miguel Ángel Rodriguez Arias (Universidad de Castilla La Mancha, Ciudad Real).
Durante el Congreso, la Societè Internationale de la Defense Sociale, que es una entidad consultiva de Naciones Unidas, adoptó dos resoluciones sobre cuestiones de honda trascendencia social y política, donde se expresa la preocupación por la persistencia de viejas y nuevas amenazas a la vigencia internacional de los derechos humanos representadas por la práctica de la pena de muerte en numerosos países del globo, así como por la nueva amenaza que supone el incremento del reclutamiento, contratación y empleo de tropas mercenarias en conflictos armados a lo largo de los cinco continentes.
La Societè Internationale de Defense Sociale expresó su deseo de que la moratoria mundial de la pena de muerte sea unánimemente respaldada, como primer paso hacia la completa abolición mundial de la misma. Respecto a la cuestión de los mercenarios, la Societè reclama igualmente de la comunidad internacional un mayor compromiso en la lucha contra este fenómeno así como una completa ratificación de la Convención ONU de 1989 que hasta ahora ha sido únicamente ratificada por 28 países.
La Societè cuenta entre sus miembros directivos a personalidades como Sergio García Ramírez (Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), Klaus Tiedemann (Catedrático emérito de Derecho penal, Universidad de Friburgo de Br.), Ulrich Sieber (Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo de Br.), Pedro David (Magistrado ad litem del Tribunal Penal Internacional para los crímenes de la ex Yugoslavia) o Eugenio Raúl Zaffaroni (Magistrado de la Corte Suprema Argentina) y tiene una página web donde puede ampliarse esta información www.defensesociale.org.
Por Eugenio Raúl ZaffaroniEduardo Balestena es, realmente, una persona molesta. Balestena podría llegar todos los días a media mañana al tribunal, colgar su saco en el perchero, pedir café con facturas, numerar fojas, firmar unas cuantas fórmulas en forma de planchas reiteradas al infinito, estampar algunos sellos, ponerse nuevamente el saco y salir a almorzar hasta la hora de la siesta, volver y comentar intimidades tribunalicias, volver a su casa, mirar televisión y dormir. No sé por qué Balestena quiere preguntarse por lo que hace y para qué lo hace, cuando otros ya lo pensaron y respondieron, de un modo que nadie puede permitirse el lujo de poner en duda las respuestas contundentes y de las que nadie se atreve a discutir, al menos en los pocos segundos que, en las conversaciones de juzgado, no se dedican al fútbol o a algunas anatomías televisadas. A Balestena le bastaría extender la mano hasta el anaquel más próximo para tomar cualquier manual que le explique para qué sirve lo que hace, responda con lujo de citas en todos los idiomas, la mayoría de muertos, lo que siempre les otorga mayor seriedad. Si eso no le satisficiera por completo, cuando vuela a su casa podrá verificar por televisión cualquiera de esas respuestas, sin citas y con lenguaje más impreciso, reiterada por algún formador de opinión –que sin estar muerto pone cara de estarlo- que ignora a quién pertenece y que cree que la acaba de inventar. Si algo no le queda claro, será por defecto de comprensión del propio Balestena, quien, además, vive en Mar del Plata, que es por definición la “ciudad feliz” y, por ende, tampoco se comprende por qué se preocupa por la injusticia social. Si los presos en Estados Unidos son negros y latinos, o si en
Balestena parece que no comprende nada de esto, y no conforme con ello, trata de difundir sus dudas, haciendo que los demás duden. Para ello se vale de filmes, novelas y cuentos, producidos por unos cuantos artistas desequilibrados que desde hace más de un siglo se sabe que son genios degenerados extremadamente peligrosos para hacer un libro de criminología y política criminal, si es que ambos campos pueden separarse, lo que no es muy sencillo, dadas las superposiciones a veces casi totales, en una visión crítica, que desnuda la realidad del poder punitivo. Además, todo eso lo hace con un claro sentido didáctico, muy apropiado a los tiempos que corren. Se trata de una obra criminológica pero que se distingue de las corrientes por el modo en que impacta en el lector y por la vía que elige para hacerlo. Tal vez en este sentido sea casi única en su género. Por supuesto que esta característica desconcertará a quienes definen una obra por el orden clásico de su índice; en este caso tendrán que tomarse la molestia de leerla para saber de qué se trata. Casi incurro en algo que ningún prologuista debe hacer, que es poco menos que contar el final.
Todo este empeño no hará más que distraer a los estudiantes, que son futuros funcionarios, de sus tareas específicas, con el riesgoso dispendio de energía psíquica que, en lugar de aplicar para establecer con precisión qué sello debe elegir, la dedicarán a la inútil tarea de saber para qué lo hacen, lo que es completamente innecesario, dado que “siempre se hizo así” y nadie tuvo problemas.
Realmente, Balestena es una persona no sólo molesta, sino también peligrosa, porque pretende hacer reflexionar a los otros, lo que es extremadamente disolvente, al punto que, si nadie ni nada me hubiese hecho reflexionar un poco, los párrafos precedentes los hubiese escrito (o por lo menos pensado) en serio, porque para ello me habían entrenado.
Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni
Del prólogo a "La fábrica penal" de Eduardo Balestena, Editorial B d F, Buenos Aires, 2006.
Por Matías Bailone.
"Existe el peligro a nivel mundial de que, so pretexto de lucha contra el terrorismo, algunos gobiernos aumenten sus esfuerzos para acallar el disentimiento pacífico y suprimir a la oposición. En el clima actual, quienes cuestionan la legitimidad de algunas de las supuestas medidas antiterroristas posteriores al 11 de septiembre, o toda persona que no encaje socialmente, trátese de refugiados, de solicitantes de asilo, de miembros de minorías religiosas o de otra índole, o sencillamente personas que viven al margen de la sociedad, pueden ser acusados de terroristas o acabar atrapados en una red de represión y violencia."
Sra. Jila Hilani,
Representante Especial de las Naciones Unidas
para los defensores de derechos humanos
La legislación antiterrorista que en el mundo se ha venido dictando después del
Albrecht ha señalado con claridad que el discurso antiterrorista posterior al 2001, ejecuta parcialmente un programa cuya estructura básica ya fue implantada en la década del 80 del siglo pasado. “Este programa se compone, esencialmente, de la legislación sobre el crimen internacional organizado, políticas antiblanqueo de capitales y control de la inmigración o migración”.
ONGs, juristas e investigadores vienen denunciando los efectos de la normativa de excepción con la excusa del terrorismo, por su carácter violatorio a los derechos fundamentales, efectiva o potencialmente. Cuando se alteran las normas comunes en el tratamiento de la criminalidad, o se infringen normas del derecho internacional de los derechos humanos, la legislación deja una puerta abierta a los abusos y arbitrariedades por parte de la autoridad.
Lo ha dicho Zaffaroni claramente: “…desde las medidas racionales de prevención –que nadie discutiría seriamente- es fácil el desplazamiento hacia la quiebra de la regla del Estado de Derecho, y a su vez, de ésta, al crimen de estado. Ningún crimen de estado se comete sin ensayar un discurso justificante, y el riesgo en tiempos del terrorismo es que la prevención de crímenes de destrucción masiva e indiscriminada, si bien fuera de toda duda es imprescindible, pase rápidamente a ser la nueva justificación putativa del crimen de estado”[2].
Es fundamental estudiar todos los proyectos legislativos que pretenden imponer los organismos internacionales a la luz de nuestra legislación constitucional y supranacional. Ciertos organismos que dicen luchar contra el terrorismo nunca han propiciado dentro de sus instituciones un serio debate sobre la adecuación de la legislación antiterrorista con los derechos humanos. La relevancia de esta legislación en el respeto de los derechos fundamentales es evidente.
Las políticas criminales internacionales contra el terrorismo, dirigidas a la convergencia y coordinación de estructuras legales y sistemas operacionales, es una tendencia hacia una forma de hacer política que se caracteriza por un consentimiento forzado. Consentimiento forzado al que sigue la dominación de temas como seguridad y violencia, asuntos que se encuentran cargados políticamente pero excluidos de los debates políticos. La consecuencia consiste entonces en una escalada de acciones represivas y un incremento de competitividad entre los políticos para ver quién presenta las políticas más duras. Semejante política de consentimiento forzado ha sido alentada a través de
Finalmente las políticas antiterroristas buscan siempre reasignación de fondos para invertir en seguridad.
También hay un fenómeno bastante extendido en el tema, que es el de sancionar legislación simbólica, que nunca llegará a aplicarse, pero que puede representar un peligro hipotético contra las garantías individuales. Asimismo se hace visible el uso de la legislación que se encuentra en una situación de casi obsolescencia. Pero que dicha legislación sea casi obsoleta no significa necesariamente que dichas leyes hayan quedado sin efecto. En particular, en el área de la legislación antiterrorista, encontramos una tendencia a hacer de las leyes casi obsoletas, leyes permanentes.
La legislación antiterrorista presta especial atención a la denominada senda del dinero y con ella al control de los mercados del dinero y financieros, mediante la introducción de sistemas de perfeccionamiento del control del blanqueo de dinero. Además de las actividades de blanqueo de capitales, la financiación de grupos o actividades terroristas, viene propiciando en la actualidad, el establecimiento de los deberes de identificación e información de las actividades financieras. (Sobre esto recomiendo vivamente el trabajo de
Los errores en la técnica legislativa del presente proyecto de ley, especialmente el de creación del artículo 213 ter del CP, dan origen a un concepto de terrorismo difuso, que propicia un verdadero tipo penal abierto, reñido con el principio de legalidad, al mismo tiempo que abre la puerta de la analogía en nuestro sistema penal. Estos tipos penales abiertos, cuya inconstitucionalidad es notoria, posibilita la incriminación de conductas de violencia espontánea o social, que nada tienen que ver con el terrorismo. Por esta vía podría ser castigado a título de terrorismo cualquier tipo de manifestaciones de disidencia, política o no, dando paso a una verdadera criminalización de las protestas sociales.
Con respecto a la idea central que atraviesa este Proyecto de ley, la destrucción de las bases económicas y financieras del terrorismo nace a partir de una consideración errada por parte de los países centrales, y que tiende a exportarse cada vez más a nuestros países; y que es estimar que el terrorismo es una forma de crimen organizado, como el narcotráfico, la trata de blancas, y en general la gran criminalidad económica. Esto se manifiesta en el grosero error que cae el GAFI al considerar –sin argumentos empíricos- que la financiación del terrorismo es un delito precedente del delito de lavado de activos (artículos 4 y ss). Con esto se le esta otorgando al terrorismo el mismo tratamiento jurídico que para la criminalidad organizada (!!!)
Terrorismo y crimen organizado no son equiparables porque existen diferencias de carácter teleológico y operacional, según nos ha ensenado Myrna Villegas. En cuanto a lo primero, el terrorismo tiene una finalidad política, en cambio el crimen organizado tiene una finalidad lucrativa. En cuanto a lo segundo, la diferencia operacional, el terrorismo es conciente de que necesita comunicar socialmente un mensaje, por tanto, reclama la publicidad de sus actos. En cambio, la criminalidad organizada reclama el silencio y el encubrimiento de sus actos.
En consecuencia, el terrorismo no puede equipararse en su tratamiento a la criminalidad económica, porque si bien se estructura como organizaciones criminales, que forman redes internacionales, y se financian a través de actividades delictivas propias de la criminalidad económica, hay que resaltar que la característica esencial del terrorismo es atentar contra bienes jurídicos teniendo una finalidad política.
De ahí que la lucha contra el terrorismo requiera de una sociedad libre y democrática, en la que los canales de participación se encuentran abiertos, y el pleno respeto a las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como consecuencia de una reunión celebrada en Washington DC a finales de octubre de 2001 amplió el ámbito de actuación de la mencionada Organización Internacional –que hasta ese momento se había dedicado, casi en exclusiva, a cuestiones relacionadas con el blanqueo de capitales –, pasando desde ese momento también a ocuparse de la lucha para eliminar la financiación del terrorismo.
El GAFI, cuyo código e instrumento básico de actuación había estado constituido hasta ese momento por las denominadas «40 recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales», complementó las mencionadas recomendaciones con las «8 recomendaciones especiales para combatir la financiación del terrorismo».
Con la modificación de la 25.246 al incorporarle a
El artículo 213 quater que se quiere incorporar al CP denota un adelantamiento exagerado de la barrera de protección penal, creando otro tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se necesitará para tales efectos no podrá sensatamente ser alcanzado nunca, salvo que se caigan en violaciones groseras de las garantías individuales.
En fin, todo habla de seguir con la fantasía –bastante dañina- de creer que creando tipos penales que nos recomiendan organismos internacionales se soluciona mágicamente el tema del terrorismo. Y para ello se vulneran garantías, preceptos constitucionales y las normativas del derecho internacional de los derechos humanos.
No hay nada que nos obligue como país a la sanción de este tipo de normas. Primero porque
Para criticar proyectos como estos, dice Zaffaroni, “sería posible apelar a los instrumentos internacionales de los derechos humanos para evitar este riesgo [la legislación antiterrorista], y sin duda que serían de gran valor orientador, pero creemos que ni siquiera es menester llegar a eso, pues basta con orientarse hacia la prevención de los crímenes de estado”[3], y además, agrego, a la real constatación fáctica de que proyectos como este en alguna medida sirvan para lo que proclaman servir: prevenir los crímenes de potencialidad masiva.
El antiterrorismo se ha convertido en una verdadera excepción según la concepción de Agamben, y en un instrumento estatal para violar derechos humanos de la llamada primera generación. “Ante la producción de ataques masivos e indiscriminados contra la vida o la integridad física de las personas, desde siempre considerados delitos de máxima gravedad y conminados con las más graves penas, los legisladores nacionales sancionan leyes que los incriminan nuevamente o los dan por penados, pero con motivo de esos crímenes y con el fin manifiesto de combatirlos y de prevenirlos, convierten en delito otras conductas que son diferente en cada país, y además, establecen excepciones a las garantías penales, y sobre todo, procesales penales y limitan otras libertades individuales, o sea, que acotan los derechos humanos de primera generación”[4].
En este tema hay que tener en cuenta la opinión de los organismos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos. Por ejemplo tener muy en cuenta el dictamen de
Además,
(Transcripción de parte de la conferencia que dio el Dr. Matías Bailone en el Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal, Mendoza, 2007.)
[1] A propósito del derecho penal de excepción ver la obra reciente de Zaffaroni: “El enemigo en el derecho penal”, Dykinson, Madrid, 2006. Sobre las excepciones permanentes ver Agamben “Homo sacer I”, Pretextos, Madrid, 2005.
[2] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Derechos Humanos en la era del terrorismo”. Conferencia en el Simposio de Criminología de Estocolmo, 2006.
[3] Zaffaroni, “Derechos Humanos..." op. cit.
[4] Zaffaroni, Ídem.
