La Cuestión Penal y Criminológica: noviembre 2008

Por Jorge Vicente Paladines*

“El cuerpo sólo se convierte en fuerza útil cuando es a la vez

cuerpo productivo y cuerpo sometido”

Michel Foucault[1]

I.- Garantismo, detención y políticas públicas

Después de la Segunda Guerra Mundial, varios Estados del mundo pactaron en sus constituciones la recepción ineludible del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[2], acogidos bajo la denominación –en algunos casos– de Derechos Fundamentales. Esta fue la consecuencia de la llamada “Segunda Ola de Democratización”, de donde partió el compromiso estatal de tutelar, de manera efectiva y cierta, los derechos de las personas.

A fines de los años setenta, la cultura jurídica italiana de izquierda –conectada con el pensamiento penal liberal– produce una serie de cuestionamientos a las denominadas “leyes de emergencia” promulgadas desde el Estado (Ferrajoli, 2000: 41). En aquel entonces se implantaron políticas de seguridad que, entre otras medidas represivas, buscaban cerrar el paso a organizaciones políticas –como las Brigadas Rojas– en su lucha por tomar el poder. Aquellas legislaciones acrecentaron aún más el poder del Estado en detrimento de las personas; se suprimieron varios derechos fundamentales, como la libertad personal, que se la divorció de su vínculo jurídico con un debido proceso legal.

Ante el palpable resquebrajamiento de los derechos de las personas por parte del Estado, se propuso una urgente y efectiva técnica normativa de protección de derechos fundamentales, al que se denominó, sencillamente, como garantismo. Se habla de garantismo para poner límites al poder –todos los poderes– del Estado –en materia penal al poder punitivo–; y, de fomentar una cultura de profunda crítica al positivismo jurídico, que lleva en su seno el germen de su potencial invalidez: reflejo de la abismal diferencia entre normatividad y efectividad. A partir de este “control de efectividad” se trata de evitar arbitrariedades de tipo judicial o policial, como una limitación del poder de la ley por parte de otra ley (Ferrajoli, 2001: 335).

El garantismo se funde en el Estado de Derecho, pues salta a la vista la concepción de una “autonomía” de los derechos fundamentales como pactos de no agresión establecidos en la Constitución. Se trata de cultivar un derecho penal mínimo, caracterizado por la aplicación de los principios adaptables a la “ley del más débil”, como lo es en el delito el ofendido, en el proceso el imputado y en la pena el condenado (Ferrajoli, 2001: 109). Los derechos humanos actúan, tanto para limitar al poder punitivo –función negativa–, como para tutelar los derechos de las personas por medio del derecho penal –función positiva– (Baratta, 2004: 299). Por esta razón Zaffaroni advierte en no adjetivar y confundir la relación entre derecho penal y garantismo, al decir que: “Referirse a un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantías, esto es, garantista” (2006: 228)[3].

El Ecuador no ha sido distante del garantismo a nivel normativo. Encontramos que la vigente Constitución Política establece –como plazo razonable– que la detención no durará más de veinticuatro horas[4]. El plazo razonable de la detención en nuestro país se reduce a un tiempo menor en comparación con otras legislaciones de América Latina[5], sin embargo de que las condiciones de encierro provisional reproducen las mismas lógicas de hacinamiento, precariedad y corrupción, como parte de una realidad sobrediagnosticada –pero poco considerada– en los estudios político-criminales de la región.

El mencionado plazo es parte de una medida cautelar en la que se pretende investigar –en el marco del esclarecimiento de la verdad– a una persona implicada, o que se la haya implicado, en la comisión de un delito flagrante. Se trata de arrestos o capturas cuyo “reproche” genera el deseo de evitar la fuga o impunidad de quien a la vista –“con las manos en la masa”– quebrantó la norma.

Es un plazo que no sólo condiciona el nacimiento o el ocaso de un día. Dentro de las veinticuatro horas de detención aparecen algunos actores, que, a diferencia de los operadores de justicia, construyen parte de la agenda pública en materia de seguridad. Por medio de la prensa la sociedad civil conoce la otra parte de la sociedad, aquella que posiblemente adecua su conducta a tipos penales –y que por ende tiene su libertad en entredicho frente al poder penal. Se coloca en la cosa pública la vida e imagen de todos los ciudadanos aprehendidos, de aquellas personas que mientras no obtengan una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada deberán gozar del principio de presunción de inocencia –que más bien se instituye jurídicamente como un estatus–, al igual de otros derechos como la privacidad, la honra y el buen nombre.

A pesar que un día es “casi nada”, puede ser el tiempo suficiente para exacerbar la vergüenza y empujar a una persona, en el marco de un espectáculo informativo, hacia una impune degradación de su ser. Aunque las agencias penales no puedan mantener a una persona detenida por falta de “elementos de convicción”, bastarán un par de minutos para impregnar en ella una marca indeleble para el resto de su vida.

A partir del 12 de agosto de 2008, el Ministerio de Gobierno y Policía emitió un decreto donde se prohibían la publicación de imágenes violentas –contentivas en accidentes, crímenes o muertes[6]. Luego se extendió la prohibición de publicación de imágenes a personas aprehendidas o procesadas penalmente. El Ministerio Público objetó esta medida justificándose en los altos índices de criminalidad, que para la segunda semana de octubre de 2008, habían ocupado las primeras planas de los principales medios de comunicación del país. Como consecuencia, el 23 de octubre de 2008 el Ministerio de Gobierno y Policía reculó sobre su decreto emitido meses atrás, autorizando nuevamente a la policía judicial la presentación, ante los medios de comunicación, de las personas detenidas –aprehendidas– en delito flagrante, además de quienes se vincularan a organizaciones delictivas, como excepción a la regla de que: “algunas veces se habían presentado a personas inocentes”[7].

El presente trabajo no se refiere a la naturaleza del delito flagrante. Pretende iniciar una reflexión –en el marco de las garantías de las personas detenidas– acerca de la colisión entre el derecho a la información y la protección de la honra de las personas aprehendidas por la policía. El período de la venganza pública no es más que un aditamento histórico para sus “conclusiones”. Veremos si la pifia y los prejuicios comulgan en un escenario impregnado de sensacionalismo, paralelamente dentro de una normativa constitucional que considera a las personas privadas de su libertad como grupos de atención prioritaria (Art. 52 Constitución Política del Estado). Se trata también, de un debate que busca poner en cuestión a la actual Política Criminal del país, sujeta ahora bajo el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana[8]; de discutir los enfoques de la detención acerca de ¿qué es ser presentado?; y, finalmente, de yuxtaponer crítica y propuesta para la reformulación de las políticas públicas en materia de seguridad.

II. El ser presentado en la perspectiva garantista

“Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por la ley…”

Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas

a Cualquier Forma de Detención o Prisión, Principio 37

Uno de los episodios más significativos en la memoria cristina de nuestros pueblos, fue sin duda, la presentación del detenido Jesús de Nazareth ante el procurador romano Poncio Pilato, comparecencia que llevó más tarde al controvertido juicio que decidió públicamente la liberación de Barrabás y la crucifixión de Jesús. Sin embargo, lo relevante para el caso fue la entrega física del detenido Jesús ante una autoridad; entrega que se tradujo en su momento en la obligación de Roma y en el “derecho” de una persona a ser presentado[9].

1.215 años después, el mundo vería en la Inglaterra del Rey Juan nacer la afamada Carta Magna, y en ella, la cláusula XLVI que protegía la libertad de los hombres contra posibles arbitrariedades –contradictoriamente en un reino que, para la época, aún mantenía la esclavitud. Empero, el habeas corpus, cuya esencia trae consigo el hecho físico de presentar el cuerpo de un detenido ante una autoridad, y en su presencia resolver el restablecimiento o no de su libertad para evitar su ilegalidad, tuvo sus debatibles orígenes. Algunos comentan que esta garantía nació en la Petición de Derechos o Bill of Rigths hecha por Carlos I de Inglaterra en 1628, otros en los Fueros Españoles, para finalmente llegar al Acta de Hábeas Corpus de Inglaterra de 1679 (Ábalos, 1993: 319-324). En todos los casos, lo que se refleja de su naturaleza es la cesación inmediata de una detención ilegal, y no sólo la característica de presentar a un detenido.

En la actualidad, nuestra legislación establece que, antes de cumplirse las veinticuatro horas de detención, toda persona detenida deberá ser presentada ante su jueza o juez natural. El derecho a ser presentado no debe entenderse como el hecho de presenciar físicamente al detenido frente a una autoridad. Es el derecho a comparecer y comprender de todas las actuaciones del proceso.

Esto implica que se deben reunir condiciones objetivas y subjetivas, las que se traducen en obligaciones –prestaciones positivas– del Estado. La condición objetiva consiste en la obligación del Estado para llevar –trasladar– al detenido o detenida, desde el centro de detención provisional, ante una autoridad. Con la condición subjetiva se debe propender a la asistencia psicológica y jurídica del detenido. De esta manera la persona detenida puede informarse, percibir, comprender y comunicarse con el mundo procesal –sistema penal– que lo requiere. Se debe a su vez facilitar una confrontación transparente, como el derecho a permanecer físicamente –ver, oír, preguntar– frente a quien declara en su contra, sea éste agente fiscal, acusador particular, testigo o perito, permitiendo también la realización de un interrogatorio cruzado.

Es preciso señalar la distinción entre poner a disposición y entregar al detenido ante una autoridad (Salido Valle, 1997: 120). La primera característica no necesariamente implica presentar física o materialmente al detenido. Se puede entender como el hecho de reducirlo a un simple expediente para “comparecer” a través de un atestado o parte policial. Por el contrario, entregar implica llevar a la persona detenida ante una autoridad, como la obligación que tiene el Estado para custodiar y presentar a tiempo a las personas capturadas, obligación que deben cumplir tanto los funcionarios que lo custodian como los que lo requieren, pues el Estado, a través de los operadores de la justicia penal, se coloca en posición de garante.

Hay que destacar el estudio sobre el cómputo del traslado del detenido ante una autoridad, lo que implica controlar su tiempo. De ello depende saber, si la detención comienza con la captura o con la redacción del parte policial en la búsqueda de los “elementos de convicción”. Esto supone el acompañamiento y el “rol” de la policía judicial, quienes son los facultados para elaborar el parte informativo o atestado.

La presentación del detenido para practicar una confrontación se soslaya jurídicamente, cuando el objeto o los sujetos del proceso tienen la “protección de reserva”. Se trata de la defensa judicial de bienes jurídicos como la honra o la seguridad del Estado: por ejemplo, al tratarse de delitos contra la libertad sexual, cuando las supuestas víctimas sean menores de edad. No obstante, en los casos de juzgamiento por delitos contra la seguridad del Estado, lo que se pretende es ocultar información, en unos casos –promover el silencio como “una forma de ejercer y mantener el poder” (Ávila, 2007: 27)–, y en otros, dar rienda suelta al denominado derecho penal del enemigo (Jakobs, 1996: 50; Silva Sánchez, 2001: 163). Esto es: ocultar, distraer y confiscar la presencia del detenido al calificarlo como enemigo del Estado. De esta forma se lo sustrae de sus garantías judiciales, imponiéndole jueces sin rostros, testigos de identificación reservada, incomunicación y aislamiento celular, intercepción de llamadas telefónicas o juzgamientos en ausencia.

La entrega y presentación del detenido ante una autoridad permite evitar la posible comisión e impunidad de maltratos, como torturas, y –en el peor de los casos– de desapariciones forzadas de personas. Se trata de una garantía que permite la rendición de cuentas de quienes, a nombre del Estado, detienen y encierran a las personas, encontrándose además en posición de garantes frente al detenido y a sus familiares, tal como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su dictamen del 19 de Marzo de 1999 al sostener que: “El Estado, al privar de la libertad a una persona, se coloca en una especial posición de garante de su vida e integridad física. Al momento de detener a un individuo, el Estado lo introduce a una “institución total”, como es la prisión, en la cual los diversos aspectos de su vida se someten a una regulación fija, y se produce un alejamiento de su entorno natural y social, un control absoluto, una pérdida de intimidad, una limitación del espacio vital y, sobre todo, una radical disminución de las posibilidades de autoprotección”.

La presencia de una persona privada de su libertad ante una autoridad permite hacer un examen de control de garantías, tanto físico como jurídico, mientras está –o estuvo– bajo custodia de la policía judicial. Al mismo tiempo, se le permite al detenido informarse sobre las garantías judiciales que lo asisten, por ende, al comparecer el detenido ante el juez se cumple con una doble función:

a) Que el detenido conozca sus derechos y la manera de ejercerlos dentro del sistema penal, mediante la percepción del proceso penal con todos los sujetos procesales que forman parte del ius puniendi, consiguiendo –de ser el caso– preguntar y repreguntar al funcionario o acusador particular que lo imputa, sobre el estudio de la veracidad o falsedad de los argumentos que lo acusan; y,

b) Que la autoridad competente del órgano judicial haga un examen de efectividad de derechos, desde preguntarle al detenido sobre la violación o no de sus garantías –para descartar también posibles maltratos–, hasta razonar sobre la factibilidad o procedencia de los “elementos de convicción” sobre los hechos con que se pretenda imputar para seguir encarcelándolo –cambiar la medida cautelar por prisión preventiva.

En las detenciones administrativas –o detenciones propiamente tales– el Estado a través de la fuerza pública puede abusar más que en las detenciones judiciales o prisión preventiva. En la aprehensión, captura o arresto no hay juez ni autoridad para exencionar esta medida cautelar, sólo existe el anhelo de eficiencia de la policía judicial frente al fenómeno criminal. La detención tiene raigambre administrativo-policial en tanto la persona aprehendida sea presentada ante una autoridad judicial, momento en que el poder ejecutivo deja de ser su tutor, pasándolo luego al poder judicial, dando origen a una transferencia de poder.

Mientras se mantenga a una persona privada de su libertad, aún sin comparecer ante su juez natural, éste tiene la obligación de vigilar que su esfera no sea invadida por parte de los demás poderes, como el ejecutivo y legislativo, e incluso por la misma prensa –“cuarto poder”. Tiene que razonar acerca de la constitucionalidad de la detención, del proceso y dentro de él, del juicio y la investigación, como una forma de acercarse a la ciudadanía en la transformación de juez magistrado a juez ciudadano, o simplemente juez de garantías (Ferrajoli, 2001: 574).

El ser presentado implica una ubicuidad de derechos, entre ellos, el ser defendido. Se asume el cumplimiento de los derechos a guardar silencio, no declarar en contra sí mismo –nemo se detegere– y no autoincriminarse, que deberán ser garantizados por el Estado –prestaciones negativas– a través de los funcionarios encargados de dirigir la investigación procesal y pre procesal penal, y de custodiar al detenido. No obstante, la no autoincriminación puede ser vulnerada no sólo por una precipitada declaración de culpabilidad por parte del detenido; también puede trasgredirse por la falta de observancia en el tratamiento del Estado frente al detenido, como cuando no garantiza la realización de un interrogatorio transparente y en asistencia de un abogado para su defensa.

Bidart Campos sostiene que: “la confesión no debe ser forzada ni arrancada por la fuerza, sino espontánea y voluntaria” (Bidart Campos, 1968: 484). Aunque la confesión se constituya como la “reina de las pruebas”, no quiere decir que guardar silencio se convierta en un indicio de mala fé para una colaboración eficaz con la justicia, pues si ha de obtenerse una confesión, ésta tiene que ser por sobre todo voluntaria[10].

La historia de las detenciones, y de los interrogatorios para obtener confesiones, se ha desarrollado y grabado por medio de maltratos o torturas[11]. El maltrato a los detenidos debe entenderse como el causamiento intencional de dolores o sufrimientos graves –físicos o mentales– promovidos por funcionarios públicos, para obtener cualquiera de los siguientes resultados:

i) Ejercer coacción o intimidación, como el uso de la fuerza para someterlo al arresto;

ii) Obtener información propia o de un tercero;

iii) Sustraer una confesión, obligándolo a autoincriminarse;

iv) Ejercer castigos por un acto supuestamente cometido o por una sospecha; y,

v) Practicar cualquier tipo de discriminación, tanto racial como regional o socioeconómica[12].

El avergonzamiento público promovido por la policía ante los medios de comunicación es una forma de maltrato psicológico –la incriminación aparece en las crónicas de los medios de comunicación. Por esta razón, el abogado defensor debe convertirse también en un defensor de derechos humanos, entendiendo que la defensa no se agota sólo con el asesoramiento y la representación, sino también con el trato digno del detenido, lo que implica garantizar un cautiverio sin torturas, autoincriminaciones, ni cualquier forma de maltrato (Coriolano, 2005: 122).

III. El ser presentado en la perspectiva del “periodismo penal”

La tarea del derecho penal –del legislador que crea las normas– es observar ciertos comportamientos que lesionen bienes jurídicos penales, para, posteriormente, considerarlos como hechos punibles; aunque en la praxis aún no exista una definición que nos conduzca a diferenciar lo que es –y lo que no es– un bien jurídico penal. Los bienes jurídicos penales serían entonces como los conceptos teóricos que usamos en las matemáticas, como el valor cero que nadie puede explicar, pero que sirve, programáticamente, para la realización de conceptos como el uno o el tres.

Se cree que si los “bienes jurídicos penales” son vulnerados por comportamientos reprochables, típicamente establecidos, serán reprimidos gracias al auxilio de la conciencia normativa social (Bacigalupo, 2004: 38). Bajo este paradigma, parecería que toda la sociedad está interesada en proteger los bienes jurídicos establecidos por el legislador[13], más aún, cuando su aparente violación resulta a la vista de todos, es decir, se constituya de manera in fraganti. Inmediatamente, el visible trasgresor del bien jurídico –o el que desafecto con su conducta la norma– es aprehendido para que sea procesado por el sistema penal.

Sin embargo, cuando se reprocha la comisión de delitos flagrantes no se lo hace por preservar la convivencia o custodiar el interés público, sino, por defender los intereses de los ciudadanos considerados individualmente. Con ello decimos que la percepción de flagrancia es vista desde la individualidad, desde lo privado, como el poder reactivo que no defiende el orden social, sino, la seguridad de sus bienes, en otras palabras, la propiedad privada[14].

Esta es la naturaleza que ha llevado a la dogmática penal a tipificar conductas bajo la sombra del republicanismo, aquella filosofía que posiblemente esconda en su seno una cruda y palpable forma de tipificar la exclusión social. Por un lado, bajo esta filosofía se plantea el ideal de promoción de la libertad; mientras por otro, se la autolimita con efectos negativos, convirtiendo a la detención en una válvula de escape, tal como señala Pettit cuando dice que: “los procesos penales suelen aterrorizar al inocente no menos que al culpable, levantando un fantasma que induce pavor por doquier” (1999: 204).

La flagrancia percibida desde la ciudadanía –y estudiada por el Derecho Penal– se convierte en un arma de doble filo, pues el estado de flagrancia, es decir, el momento de comisión del delito, no es perceptible a simple vista. Para su consumación o agotamiento el supuesto violador de la norma penal –“bien jurídico”– tiene que poner término a su conducta (Londoño, 1983: 6). Por consiguiente, la flagrancia no es calificada por los aprehensores. Sus construcciones necesitan ser avaladas por el Estado a través de la fuerza pública, quienes en definitiva, reafirman su autoridad con el uso de la violencia legítima, pues toda violencia por fuera de este orden –incluida la aplicada por la ciudadanía aprehensora– deviene en ilegítima. La policía reafirma el monopolio weberiano de la violencia y se constituye, aparentemente, in situ flagrancia, como la primera institución que acude al lugar del hecho delictivo (Marchiori, 2004: 24).

En este ambiguo contexto aparece una nueva agencia, los medios de comunicación cuya actuación se debate al momento de publicitar la constitución de la flagrancia. Esta “constitución” es difícil de establecer, pues no se sabe a ciencia cierta si la prensa procede a impregnar las imágenes de: ¿“delincuentes” reales o potenciales? Así, los medios de comunicación se conectan como “mediadores” entre la realidad social y las experiencias individuales o colectivas (Sáez, 2005: 21), construyendo una nueva clientela para el sistema penal: las personas expectantes.

Se induce hacia una percepción pública de seguridad ciudadana, donde el público-“víctima” aparece como rival de las personas aprehendidas y espectacularizadas, lo cual condiciona, a mediano plazo, hacia la construcción de tipos penales de percepción ciudadana La noticia se estructura entonces como un “reality show” (Dammert, 2005: 61), generando tipos ideales de sociedades seguras sobre la base de la conducción temática de la información periodística. El sensacionalismo de las noticias policiales encuentra un momento clave en la persecución y descubrimiento de los “delincuentes” (McQuail, 1998: 366); no obstante, que poco interese hacer un seguimiento del caso para saber si las personas capturadas o aprehendidas fueron imputadas-acusadas-condenadas o no.

Fotografía: Diario Correo, Machala-El Oro-Ecuador, abril de 2008[15]

Quizá en este momento también comience a fallar el sistema penal, pues si una persona supuestamente ha lesionado un bien jurídico, lo cual se traduce en el causamiento de daño a una víctima, ¿por qué no se permite su directa resolución? Hulsman –al igual que Mathiesen y Christie– sostienen que los “delitos” no existen materialmente, son mitos o construcciones semánticas que responden a entelequias creadas por legislador, pues lo que en realidad se presentan son problemas o conflictos entre individuos o colectividades al interior de la sociedad –“no existe una realidad ontológica del delito” (Hulsman, 1993: 76). La genealogía de los males del sistema penal proviene, precisamente, de la confiscación del Estado a estos problemas, donde las partes involucradas no pueden participar en su resolución, negándoles incluso su propia existencia jurídica, como en el caso de la víctima, donde el sistema acusatorio oral público la ha relegado simplemente al papel de testigo (Hulsman, 1993: 79).

El Estado, además de confiscar los conflictos de la ciudadanía, genera sus propios métodos de procesamiento y responsividad. Las personas con condena son tratadas como enfermos al procurárseles un sistema de rehabilitación que asegure a la sociedad su alejamiento del “contagio criminal”. La criminología clínica se entremezcla con el racialismo lombrosiano en legislaciones como la nuestra, que establecía que: “A cada uno de los internos se le aplicará el expediente estandarizado, a nivel nacional, que contendrá los siguientes apartados: a) Datos estadísticos; b) Resumen procesal; c) Investigación socio-familiar; d) Estudio somatométrico y antropológico; e) Estudio medio; f) Estudio sicológico y psiquiátrico; g) Estudio del delito; y, h) Índice de peligrosidad.”[16].

Hulsman reflexiona sobre el planteamiento de diversos métodos para la solución de los conflictos o “delitos”. En su ejemplo de los cinco estudiantes que conviven en un mismo departamento, Hulsman clasifica las variables que pueden suceder en la composición del daño al momento que uno de los estudiantes rompe el televisor común, así por ejemplo tenemos que:

a) Un miembro de esta pequeña comunidad estudiantil planteará la expulsión del compañero que arruinó el televisor;

b) Un segundo incitará que el compañero sea tratado por medios clínicos y psicológicos con el objeto de rehabilitarlo;

c) Un tercero propondrá que el compañero causante del daño indemnice o pague el televiso estropeado; y,

d) Un cuarto aprovechará la oportunidad para la conciliación entre todos los miembros[17].

Como se observa, la expulsión o confinación del estudiante al destierro o presidio no es la única salida. Las instituciones penales no hacen nada más que ocultar las diferencias naturales entre los ciudadanos, llevándolos centrífugamente a la lógica del ius puniendi. El Estado debe garantizar la composición del daño en la relación ofensor-ofendido, y no solo esperar que el aprehendido en flagrancia sea confiscado corporalmente –prisionizado–, para, tal vez durante meses, provocar el olvido de la acción y la condena por bagatelas.

Roxin sostiene que, donde no es posible la despenalización, se pueden implantar métodos o alternativas a la condena judicial. Para este autor, Alemania ha dado un paso adelante con la aplicación de la diversión, consistente en el establecimiento de prestaciones en favor de la comunidad, cuyo efecto puede llevar incluso a la renuncia de la acción penal (Roxin, 2008: 347). Si cada detención por flagrancia tuviera un escenario inmediato de composición, sin duda, evitaríamos a la justicia el resolver conflictos de ínfima importancia jurídica y social.

Sin embargo, en la ontología del sistema penal que estigmatiza al capturado, existe una especie de “posición preferente” del derecho a la información –al sobreponerse sobre los demás derechos fundamentales. Esta “estigmatización” del sistema penal hacia el reo se refleja en el proceso penal ecuatoriano cuando confiere, a manera de nombres, los estatus procesales. Así, las personas sujetas a la investigación criminal podrán llamarse sospechosas, imputadas, acusadas o condenadas, como categorías bajo las cuales son atendidas en el “debido proceso”. Las categorías de sobreseído o absuelto constituyen la excepción, pues antes del sobreseimiento se es –aunque uno no quiera serlo– sospechado o imputado. Se elimina “procesalmente” el nombre y se suplanta por su estatus penal.

Esto refleja que el dominio de la naturaleza comienza por los seres humanos, sobre todo al momento de nombrar las cosas[18]. El nombramiento es una forma del ius puniendi de “apropiarse” de la parte más debil del proceso penal. Este bautizo del sistema penal hacia los capturados es aprovechado por los mass medias, en donde la intimidad y el honor de las personas tienden a ceder ante el privilegio periodístico de informar a la sociedad, sobre todo al momento de recibir epítetos como “delincuentes aprehendidos” (Laporta, 2004: 98).

Weber hablaba de la constitución de un orden de Derecho, al decir que: “está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida en un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su trasgresión” (2002: 27). La lógica informativa genera su propia racionalidad, que, extendida a la sociedad, impregna una disciplinización centrífuga de los aparatos del Estado en su misión de sancionar a los culpables. Empero, lo que se desarrolla es una real presunción de culpabilidad, mediante la estimulación de mensajes de odio hacia los usuarios de la prensa, negándole a la sociedad la realidad de los conflictos en un marco de libertad.

La libertad es exclusiva en los medios de comunicación por el hecho de convivir en un orden democrático (Shapira, 2004: 87). Sin embargo, no se juzga sobre una base de proporcionalidad al momento de publicar las imágenes de las personas aprehendidas, a quienes incluso, se les coloca apelativos injuriosos o insultantes. Se exacerba doblemente la pasionalidad de las presuntas víctimas, apareciendo una nueva percepción de protección contra el sospechado al encerrarlo en un centro carcelario, quizá como una forma de legitimación del derecho penal, donde las cárceles cumplirían la “función social” de cuidar a los delincuentes.

IV. Conclusiones “inconclusas”: ¿La reaparición de la picota pública?

A partir de noviembre de 2007, el Ministerio Público extendió la práctica –que los juzgados penales de la provincia del Azuay iniciaran años antes– de promover a nivel nacional las denominadas “audiencias de formulación de cargos”[19]. Estas audiencias se institucionalizaron a nivel nacional, como dispositivos garantistas para impedir que el plazo razonable de la detención se entremezcle con el de la prisión preventiva, en aras de hacer efectiva la presencia de las personas aprehendidas en delito flagrante ante una autoridad jurisdiccional, dentro de las veinticuatro horas de su detención.

No obstante, antes de presentar a las personas capturadas ante un juez, la policía judicial promovió la práctica de presentarlas ante los medios de comunicación –práctica que data desde antes de la creación de las mencionadas audiencias. El Ministerio de Gobierno y Policía encontró en esta práctica informal la violación a las garantías constitucionales de las y los detenidos. En veinticuatro horas de detención las instituciones penales se encontraron en una Torre de Babel, lo que motivó más tarde a derogar este decreto garantista.

Estudiar la aprehensión nos ha llevado a observar “pequeños” detalles que se le escapa a la eficacia del garantismo constitucional en el Ecuador. A su vez, nos conduce hacia el estudio de la detención en su circulación por las instituciones del Estado, que actúan en los fenómenos de prisionización, ineficacia del principio de presunción de inocencia y construcción de la política criminal a través de mass medias. Sobre este último punto hemos esbozado algunas consideraciones en cuanto a dos perspectivas distintas del derecho –u “obligación”– a ser presentado.

La vigente Constitución Política del Estado no es sorda al garantismo en la detención. Protege a las personas aprehendidas como uno de los sectores vulnerables de la sociedad. Se cumple con una instancia de discusión a través de audiencias que se han instituido a nivel nacional –y no sólo a nivel local, como se lo hacía hasta antes de noviembre de 2007 en la provincia del Azuay. A pesar de generar una instancia de garantías, la defensoría pública no se encuentra en igualdad de armas, pues conocen a sus defendidos minutos antes de la mencionada audiencia.

También el mantenimiento del orden y la seguridad jurídica preocupan a las instituciones del Estado. El derecho a la información ha encontrado en la prensa su principal representante. Los medios de comunicación nacional alarman sobre lo vulnerable en la protección de derechos como la vida o la propiedad; de ahí que la sociedad se debate con una incesante criminalidad que provoca su propia sensación de in-seguridad ciudadana. Aquella “sensación”, promovida por la prensa, encuentra refugio en la mayoría de los hogares del país, por ello, cualquier método para paliar la delincuencia es bienvenido, sin importar las garantías del debido proceso, ni reflexionar sobre los derechos del “Otro”, pues el ambiente de riesgo estructura una obscura percepción de derechos.

Los medios se constituyen en fines de la información. La prensa ha influido en el sistema penal bajo formas que conducen a la sociedad a manejarse con lógicas aparentemente opuestas: ciudadanos vs. delincuentes. La lógica de entender que la política –y también la Política Criminal– se construye de amigos y enemigos (Schmitt, 1985: 23), es reproducida para criminalizar la pobreza, pues el ejército de detenidos generalmente proviene de las esferas más abandonadas del Estado, a las que ciertos sectores de la sociedad las catalogan como “marginales” (Zaffaroni, 2005: 170).

El ser presentado se traduce en el derecho que tiene la prensa para conocer a los anormales. Los noticieros califican la culpabilidad de los enfocados y los espectadores los juzgan –o prejuzgan– desde sus domicilios. Los lectores o televidentes se inclinan a apoyar medidas punitivas más severas, tanto en modelos de disuasión contra el crimen, como en tipos penales (Iyengar, 1994: 47-48). La “opinión publicada” se presenta como la opinión común de la sociedad (Baratta, 2004: 143), estructurando una dimensión “comportamental” que asocia a la “nueva” criminalidad[20]. Por otra parte, los agentes de la policía judicial ridiculizan a los detenidos, para con vestimenta fluorescente, presentarlos ante la comunidad, como ejemplo de su eficiencia en la defensa de la sociedad.

Reaparece entonces la picota pública[21] de los miasmas de la historia, al no bastar que un detenido sufra la humillación de ser privado de su libertad, pues ser detenido, en la jerga de la prensa, equivale a ser delincuente[22]. Hulsman dice que “el delito puede ser creado como resultado de cierta vinculación entre el sistema penal y lo medios masivos de comunicación” (1993: 87). Y no sólo el delito, sino el comportamiento social frente a los problemas o conflictos sociales. El debate sobre la presentación de los rostros de las personas detenidas ha cedido ante los elevados índices de criminalidad construidos por los medios de comunicación.

Hoy en día se habla de la asociación de criminalidad con inmigración. Se culpa a las personas de nacionalidad colombiana sobre el aumento de estos “índices”, paradójicamente, en momentos en que las relaciones diplomáticas con Colombia están suspendidas. La Política Criminal del Ecuador ha encontrado en la nacionalidad colombiana el sujeto activo determinado de los delitos suscitados dentro el país. Esto me recuerda a la metáfora del “buen pescador”, aquel que un día decide salir al mar para pescar atunes, para al final de la jornada darse cuenta que sólo pescó sardinas, culpando inmediatamente de su fracaso al mar. Si aplicamos la mencionada metáfora a esta forma de traslapar el problema de la in-seguridad a la inmigración colombiana, percibiremos que el Estado –el “buen pescador”– culpó de su ineficiencia a su vecino el mar –Colombia. ¿Será entonces culpa del mar o del “buen pescador” que éste sólo haya encontrado sardinas? La respuesta es simple, no merece detalles

Por ello este trabajo es inconcluso. El “periodismo penal” efectivizó su discurso al oponerse a decretos con vestimenta garantista. No obstante, la “estadística” criminal mediatizada no ha bajado. Los medios de comunicación encontraron en las personas de nacionalidad colombiana una variable más para la solución de sus hipótesis. Los resultados saltan a la vista, se han aumentado las restricciones para el ingreso de colombianos al país, como una forma de gubernamentalización del Estado para la administración de poblaciones, en este caso, de extranjeros –biopolítica (Foucault, 2007: 212). Ahora se exige la vacuna contra la fiebre amarilla, mañana será la restitución del pasado judicial, y así hasta llegar a formas de visado[23].

Exigir, por ejemplo, el pasado judicial sería como presumir que todas las personas de nacionalidad colombiana son delincuentes, excepto las que ingresen legalmente al país. Aquello operaría como una especie de incriminación colectiva por el hecho de nacer y vivir en Colombia (Pécaut, 2003: 95). Se refleja una sociedad mediatizada por el “miedo al Otro”; y, se construye seguridad en el marco de políticas que racializan al extranjero como el enemigo de la sociedad ecuatoriana (Todorov, 2000: 118; Rivera, 1999: 20)[24], clasificándolo también dentro del estigma delincuente.

La Política Criminal en el Ecuador ha encontrado la siguiente ruta en su génesis:

1) Medios de comunicación que construyen el problema y plantean sus soluciones frente a la criminalidad;

2) Instituciones estatales que entran en dilema o contradicción en la toma de políticas públicas;

3) Ministerio Público que recibe las formulaciones de los mass medias como suyas para presionar al resto del aparato del Estado, aprovechando su “rol” de fiscalizador del delito y los delincuentes;

4) Ministerio de Gobierno y Policía acorralado por el discurso securitizador vs. garantismo.

5) Política Criminal de “buen pescador”, basada en la complacencia institucional a los mensajes emitidos desde la “prensa penal”, asumiendo que la prensa representa a la sociedad.

Baratta fue partidario de construir una Política Criminal multiagencial (2004: 151). Es decir, que todas las instituciones del Estado entren en juego. En la realidad nacional se han quedado fuera de este juego instituciones como el recientemente creado Ministerio de Justicia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, y el propio aparato judicial. Los medios de comunicación han puesto en jaque a las instituciones del Estado, convirtiéndolas en parlantes de sus demandas. La sociedad civil no ha entrado en este debate, su participación es ex post a la información ofrecida por la prensa, es decir, bajo una idea formada –o deformada– de la criminalidad.

Es urgente construir una Política Criminal en donde la supuesta víctima participe en el proceso penal, sin sacrificar las garantías del debido proceso de las personas aprehendidas. Existen diversos mecanismos de identificación de presuntos delincuentes, que no necesariamente conllevan a la espectacularización de las personas capturadas. Además, relacionar criminalidad con nacionalidad no es una solución, es someter a los extranjeros también a la picota pública[25]. Garantismo no es sinónimo de impunidad, ni información de degradación humana. La toma de decisiones sencillamente pasa por saber si en el Ecuador se impone la razón del Estado o la razón jurídica (Ferrajoli, 2001: 807)[26].

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-www.elcomercio.com.ec

- www.eluniverso.com

-www.marxist.org

- www.ultimasnoticias.ec

* Profesor de Criminología Crítica y Política Criminal, Universidad Andina “Simón Bolívar” sede Ecuador. Abogado “Premio Contenta” Universidad de Guayaquil, Master en Derecho Constitucional y Maestrando en Ciencias Políticas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO-Ecuador. Asesor consultor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República del Ecuador. E mail: jorgepaladines@gmail.com

[1] (Foucault, 1998: 33)

[2] Se entiende por Derecho Internacional de los Derechos Humanos al: “Sistema de principios y normas que regulan un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de igual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la actual comunidad internacional de Estados en su conjunto” (Jiménez Piernas et al., citado por Villán Durán, 2006: 85-86).

[3] Se puede decir que el garantismo tiene tres vertientes: 1) Una primera surgida desde Baratta, quien parte de una visión “optimista” al ver en el garantismo la función de atizar una mejor sociedad; 2) Una visión “reactiva”, de alguna manera, propiciada por Ferrajoli, para quien la irracionalidad manifiesta del positivismo jurídico debe ser contenida para evitar el decisionismo; y, finalmente, 3) Una visión “escéptica” adoptada por Zaffaroni, que trata acerca de la construcción de garantías sin dejar de negar la deslegitimación del derecho penal (Anitua, 2006: 449-461)

[4] Este es el plazo razonable del Art. 24.6 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998. La mencionada disposición se encuentra ahora en el Art. 77.1 de la vigente Constitución Política de 2008.

[5] En Colombia la detención puede durar 36 horas, en Venezuela 48, mientras que en Argentina y España hasta 72. Paradójicamente, en el Perú, a consecuencia de los estatutos antiterroristas de inicios de los 90`s que se impregnaron en su reforma constitucional, la detención puede prolongarse hasta por 15 días.

[6] “¿Será que se acabó el morbo?”: http://www.ultimasnoticias.ec/noticiaUN.asp?id_noticia=18311&id_seccion=56, visita 5/09/08

[7] Declaración del Ministro de Gobierno y Policía, desgrabada por el Diario El Comercio. “Los reos si podrán ser fotografiados”:

http://www.elcomercio.com.ec/noticiaEC.asp?id_noticia=231477&id_seccion=28, visita 24/10/08. Esta decisión fue acompañada de una cadena nacional de televisión emitida por el mencionado Ministerio el día viernes 24 de octubre de 2008 a partir de las 20H00.

[8] El Plan Nacional de Seguridad Ciudadana fue implementado por el Ministerio de Gobierno y Policía de la República del Ecuador a partir del 6 de Noviembre de 2008. En él se condensan las políticas, por parte del poder ejecutivo, para paliar los altos índices de criminalidad esgrimidos a través de los medios de comunicación del país.

[9] Por supuesto que en pleno Imperio Romano no se pueden hablar de garantías. La referencia es sólo histórica.

[10] Recordemos que la tortura o el tormento –muy usado en la Inquisición– no solo fue una forma auxiliar la investigación penal, sino además, una pena y una forma de hacer retractar o abjurar la voluntad y la expresión de las personas. (Maier, 2004: 675-676).

[11] “Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No podrá invocarse circunstancia alguna como justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes” Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, Principio 6.

[12] Art. 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ratificado por el Ecuador el 30 de Febrero de 1988.

[13] Esto se refiere al debate de si el derecho penal protege bienes jurídicos o restituye la confianza en la norma (Jakobs, 2001).

[14] No es por demás reflexionar sobre las estadísticas que determinan las causas típicas de los delitos flagrantes; salta a la vista que la mayoría de ellos se suscitan por delitos contra la propiedad. Claro está que, las mencionadas estadísticas, sólo forman parte de la denominada “criminalidad conocida”. Aquí es menester señalar que la “criminalidad desconocida” se esconde en el espacio privado, como lo es la violencia intrafamiliar, con cifras responden a un posible derecho penal sexista (Larrauri, 2008: 41)

[15] Fotografía: http://www.diariocorreo.com.ec/imagenes/2008/04/cronicas102.jpg, visita 5/09/08. Pido disculpas a las personas que hace alusión la presente imagen, no obstante que la publicación de sus cuerpos, en el marco de este trabajo, será un importante aporte visual para la reflexión académica, política y social que pretendo.

[16] Art. 41, Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social de la República del Ecuador (Ley No. 95, del 9 de Junio de 1982, R.O. 282)

[17] Este ejemplo es extraído del afamado libro-entrevista que Jacqueline Bernat de Celis le hiciera a Louk Hulsman, publicado en 1982 bajo el nombre de Peines Perdues. Citado por Anitua (2006: 434).

[18] El poder del lenguaje al momento de nombrar constituye una forma de dominación. Al respecto, Horkheimer y Adorno sostenían que: “Desde que el lenguaje entra en la historia sus amos son sacerdotes y magos. Quien ofende los símbolos cae, en nombre de los poderes sobrenaturales, en manos de los tribunales de los poderes terrestres, representados por esos órganos agregados a la sociedad”.Ver Max Horkheimer & Theodor Adorno, Dialéctica del Iluminismo, 1944, p. 28, en http://www.marxist.org/espanol/adorno/1944-il.htm, visita 2/11/08

[19] La administración de justicia penal del Azuay denominó a estas audiencias con el nombre de “Audiencias de Calificación de Flagrancia”. Esta denominación alude a su esencia, que es la discusión sobre la posibilidad de exención o no de una potencial medida cautelar de prisión preventiva sobre la base de la discusión de los elementos de convicción que construya el Estado. A mi parecer estas audiencias pueden cumplir con dos efectos: a) Un primero denominado como “puerta giratoria positiva”, donde la medida cautelar de prisión preventiva no llega a perfeccionarse como resultado de la audiencia; y, b) Un segundo efecto denominado como “puerta giratoria negativa”, en cuya audiencia se legaliza la detención para decretar inmediatamente la medida cautelar personal de prisión preventiva. Lamentablemente, debido a la ausencia de igualdad de armas de la defensa frente al Estado, las “Audiencias de Formulación de Cargos” tiende a reproducir la “puerta giratoria negativa”.

[20] A inicios del siglo XXI se agravó el máximo de pena en el Código Penal ecuatoriano, de dieciséis a treintaicinco años de reclusión mayor extraordinaria. Los medios de comunicación tuvieron mucha influencia en la inflación de las penas.

[21] La picota pública, consistente en la humillación y avergonzonamiento de los acusados ante su propia comunidad, se suprimió en 1789 en Francia y en 1837 en Inglaterra (Foucault, 1998: 16).

[22] Esto es verificable cuando los detenidos en el Ecuador tienen que recabar y presentar los antecedentes penales de todas las cárceles, juzgados y tribunales penales de la jurisdicción para “probar” su inocencia, a pesar que el Estado posee esta información de antemano. Con ello queda claro que, en la praxis del subsistema policial y judicial, yuxtapuesto al ejercicio profesional de la prensa, la inocencia es realmente una presunción y no un estatus garantista.

[23] Dichas medidas se están extendiendo a las personas de nacionalidad peruana.

[24] Para Rivera “…lo importante es determinar cómo esos sentimientos de pertenencia nacional construyen ordenes jerárquicos, excluyentes y racistas respecto a los que consideran inferiores o incivilizados” (Rivera, 1999: 38).

[25] Recordemos que las personas de nacionalidad ecuatoriana también se constituyen en el “Otro” en países como España o Italia.

[26] El debate sobre la razón del Estado Vs. razón jurídica trata de conducirnos hacia la crítica al decisionismo, en cualquiera de sus manifestaciones institucionales –ejecutivo, legislativo o judicial.