Por Matías Bailone.
"Existe el peligro a nivel mundial de que, so pretexto de lucha contra el terrorismo, algunos gobiernos aumenten sus esfuerzos para acallar el disentimiento pacífico y suprimir a la oposición. En el clima actual, quienes cuestionan la legitimidad de algunas de las supuestas medidas antiterroristas posteriores al 11 de septiembre, o toda persona que no encaje socialmente, trátese de refugiados, de solicitantes de asilo, de miembros de minorías religiosas o de otra índole, o sencillamente personas que viven al margen de la sociedad, pueden ser acusados de terroristas o acabar atrapados en una red de represión y violencia."
Sra. Jila Hilani,
Representante Especial de las Naciones Unidas
para los defensores de derechos humanos
La legislación antiterrorista que en el mundo se ha venido dictando después del 2001, ha producido una inflación legislativa en muchos casos contradictoria y poco eficaz para combatir lo que de peligroso tienen las actividades de victimización masiva. También ha producido una transformación del status –tradicionalmente privilegiado- de la violencia motivada por razones políticas e ideológicas, en una conducta considerada particularmente peligrosa y susceptible de penas más graves. Todo esto puede leerse en clave de poder, y dentro del fenómeno más general pero igualmente dañino del derecho penal del enemigo[1].
Albrecht ha señalado con claridad que el discurso antiterrorista posterior al 2001, ejecuta parcialmente un programa cuya estructura básica ya fue implantada en la década del 80 del siglo pasado. “Este programa se compone, esencialmente, de la legislación sobre el crimen internacional organizado, políticas antiblanqueo de capitales y control de la inmigración o migración”.
ONGs, juristas e investigadores vienen denunciando los efectos de la normativa de excepción con la excusa del terrorismo, por su carácter violatorio a los derechos fundamentales, efectiva o potencialmente. Cuando se alteran las normas comunes en el tratamiento de la criminalidad, o se infringen normas del derecho internacional de los derechos humanos, la legislación deja una puerta abierta a los abusos y arbitrariedades por parte de la autoridad.
Lo ha dicho Zaffaroni claramente: “…desde las medidas racionales de prevención –que nadie discutiría seriamente- es fácil el desplazamiento hacia la quiebra de la regla del Estado de Derecho, y a su vez, de ésta, al crimen de estado. Ningún crimen de estado se comete sin ensayar un discurso justificante, y el riesgo en tiempos del terrorismo es que la prevención de crímenes de destrucción masiva e indiscriminada, si bien fuera de toda duda es imprescindible, pase rápidamente a ser la nueva justificación putativa del crimen de estado”[2].
Es fundamental estudiar todos los proyectos legislativos que pretenden imponer los organismos internacionales a la luz de nuestra legislación constitucional y supranacional. Ciertos organismos que dicen luchar contra el terrorismo nunca han propiciado dentro de sus instituciones un serio debate sobre la adecuación de la legislación antiterrorista con los derechos humanos. La relevancia de esta legislación en el respeto de los derechos fundamentales es evidente.
Las políticas criminales internacionales contra el terrorismo, dirigidas a la convergencia y coordinación de estructuras legales y sistemas operacionales, es una tendencia hacia una forma de hacer política que se caracteriza por un consentimiento forzado. Consentimiento forzado al que sigue la dominación de temas como seguridad y violencia, asuntos que se encuentran cargados políticamente pero excluidos de los debates políticos. La consecuencia consiste entonces en una escalada de acciones represivas y un incremento de competitividad entre los políticos para ver quién presenta las políticas más duras. Semejante política de consentimiento forzado ha sido alentada a través de la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU Nº 1373 del 2001. Todas las leyes que desde Europa hasta Japón se han dictado al amparo de esta resolución, han producido cambios básicos en el derecho penal y procesal penal del Estado de Derecho, introduciendo rémoras autoritarias y limitantes de derechos, que en nuestro país y en la región gozan de triste y reciente memoria. La cooperación internacional, la posición de la policía y de los servicios secretos abogan por el predominio del concepto de prevención y por la retirada del derecho penal tradicional, el mismo que fue diseñado acorde a las mandas constitucionales y a los derechos fundamentales.
Finalmente las políticas antiterroristas buscan siempre reasignación de fondos para invertir en seguridad.
También hay un fenómeno bastante extendido en el tema, que es el de sancionar legislación simbólica, que nunca llegará a aplicarse, pero que puede representar un peligro hipotético contra las garantías individuales. Asimismo se hace visible el uso de la legislación que se encuentra en una situación de casi obsolescencia. Pero que dicha legislación sea casi obsoleta no significa necesariamente que dichas leyes hayan quedado sin efecto. En particular, en el área de la legislación antiterrorista, encontramos una tendencia a hacer de las leyes casi obsoletas, leyes permanentes.
La legislación antiterrorista presta especial atención a la denominada senda del dinero y con ella al control de los mercados del dinero y financieros, mediante la introducción de sistemas de perfeccionamiento del control del blanqueo de dinero. Además de las actividades de blanqueo de capitales, la financiación de grupos o actividades terroristas, viene propiciando en la actualidad, el establecimiento de los deberes de identificación e información de las actividades financieras. (Sobre esto recomiendo vivamente el trabajo de la Dr. Myrna Villegas Díaz publicado en www.iuspenalismo.com.ar)
Los errores en la técnica legislativa del presente proyecto de ley, especialmente el de creación del artículo 213 ter del CP, dan origen a un concepto de terrorismo difuso, que propicia un verdadero tipo penal abierto, reñido con el principio de legalidad, al mismo tiempo que abre la puerta de la analogía en nuestro sistema penal. Estos tipos penales abiertos, cuya inconstitucionalidad es notoria, posibilita la incriminación de conductas de violencia espontánea o social, que nada tienen que ver con el terrorismo. Por esta vía podría ser castigado a título de terrorismo cualquier tipo de manifestaciones de disidencia, política o no, dando paso a una verdadera criminalización de las protestas sociales.
Con respecto a la idea central que atraviesa este Proyecto de ley, la destrucción de las bases económicas y financieras del terrorismo nace a partir de una consideración errada por parte de los países centrales, y que tiende a exportarse cada vez más a nuestros países; y que es estimar que el terrorismo es una forma de crimen organizado, como el narcotráfico, la trata de blancas, y en general la gran criminalidad económica. Esto se manifiesta en el grosero error que cae el GAFI al considerar –sin argumentos empíricos- que la financiación del terrorismo es un delito precedente del delito de lavado de activos (artículos 4 y ss). Con esto se le esta otorgando al terrorismo el mismo tratamiento jurídico que para la criminalidad organizada (!!!)
Terrorismo y crimen organizado no son equiparables porque existen diferencias de carácter teleológico y operacional, según nos ha ensenado Myrna Villegas. En cuanto a lo primero, el terrorismo tiene una finalidad política, en cambio el crimen organizado tiene una finalidad lucrativa. En cuanto a lo segundo, la diferencia operacional, el terrorismo es conciente de que necesita comunicar socialmente un mensaje, por tanto, reclama la publicidad de sus actos. En cambio, la criminalidad organizada reclama el silencio y el encubrimiento de sus actos.
En consecuencia, el terrorismo no puede equipararse en su tratamiento a la criminalidad económica, porque si bien se estructura como organizaciones criminales, que forman redes internacionales, y se financian a través de actividades delictivas propias de la criminalidad económica, hay que resaltar que la característica esencial del terrorismo es atentar contra bienes jurídicos teniendo una finalidad política.
De ahí que la lucha contra el terrorismo requiera de una sociedad libre y democrática, en la que los canales de participación se encuentran abiertos, y el pleno respeto a las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como consecuencia de una reunión celebrada en Washington DC a finales de octubre de 2001 amplió el ámbito de actuación de la mencionada Organización Internacional –que hasta ese momento se había dedicado, casi en exclusiva, a cuestiones relacionadas con el blanqueo de capitales –, pasando desde ese momento también a ocuparse de la lucha para eliminar la financiación del terrorismo.
El GAFI, cuyo código e instrumento básico de actuación había estado constituido hasta ese momento por las denominadas «40 recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales», complementó las mencionadas recomendaciones con las «8 recomendaciones especiales para combatir la financiación del terrorismo».
Con la modificación de la 25.246 al incorporarle a la Unidad de Información Financiera la facultad de intervenir también en caso de financiación del terrorismo, lo que se hace es darle una peligrosa y amplia arbitrariedad a un órgano administrativo ampliándole de esta forma sus facultades. Pero más profundamente se viene a ampliar el control de la actividad económica de toda clase de personas, de todos los argentinos, y además se vulnera el derecho a la intimidad.
El artículo 213 quater que se quiere incorporar al CP denota un adelantamiento exagerado de la barrera de protección penal, creando otro tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se necesitará para tales efectos no podrá sensatamente ser alcanzado nunca, salvo que se caigan en violaciones groseras de las garantías individuales.
En fin, todo habla de seguir con la fantasía –bastante dañina- de creer que creando tipos penales que nos recomiendan organismos internacionales se soluciona mágicamente el tema del terrorismo. Y para ello se vulneran garantías, preceptos constitucionales y las normativas del derecho internacional de los derechos humanos.
No hay nada que nos obligue como país a la sanción de este tipo de normas. Primero porque la Argentina no es signataria de la Convención Americana contra el Terrorismo, y porque las posibles sanciones de un grupo subalterno no puede atemorizar a parlamentos soberanos, que debe sopesar en la justa medida el respeto a la constitución y a los derechos fundamentales, antes que las presiones de organismos que no tienen en cuenta los derechos humanos.
Para criticar proyectos como estos, dice Zaffaroni, “sería posible apelar a los instrumentos internacionales de los derechos humanos para evitar este riesgo [la legislación antiterrorista], y sin duda que serían de gran valor orientador, pero creemos que ni siquiera es menester llegar a eso, pues basta con orientarse hacia la prevención de los crímenes de estado”[3], y además, agrego, a la real constatación fáctica de que proyectos como este en alguna medida sirvan para lo que proclaman servir: prevenir los crímenes de potencialidad masiva.
El antiterrorismo se ha convertido en una verdadera excepción según la concepción de Agamben, y en un instrumento estatal para violar derechos humanos de la llamada primera generación. “Ante la producción de ataques masivos e indiscriminados contra la vida o la integridad física de las personas, desde siempre considerados delitos de máxima gravedad y conminados con las más graves penas, los legisladores nacionales sancionan leyes que los incriminan nuevamente o los dan por penados, pero con motivo de esos crímenes y con el fin manifiesto de combatirlos y de prevenirlos, convierten en delito otras conductas que son diferente en cada país, y además, establecen excepciones a las garantías penales, y sobre todo, procesales penales y limitan otras libertades individuales, o sea, que acotan los derechos humanos de primera generación”[4].
En este tema hay que tener en cuenta la opinión de los organismos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos. Por ejemplo tener muy en cuenta el dictamen de la CIDH del año 2002 sobre terrorismo y derechos humanos, donde critica la ligereza con que los legisladores nacionales sancionan leyes pretendidamente antiterroristas. O tener en cuenta también, algunas sentencias de la CorteIDH, como “Barrios Altos contra Perú”, donde se marca que el respeto a los derechos humanos no debe ceder en la lucha antiterrorista.
Además, la CADH es el marco en donde se analiza toda la legislación. Como lo ha dictaminado la Corte Interamericana, las disposiciones de los instrumentos internacionales deben ser interpretadas en el contexto de la evolución en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, dado que estos instrumentos fueron elaborados con la debida consideración de otras normas pertinentes del derecho internacional aplicable a los Estados miembros.
(Transcripción de parte de la conferencia que dio el Dr. Matías Bailone en el Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal, Mendoza, 2007.)
[1] A propósito del derecho penal de excepción ver la obra reciente de Zaffaroni: “El enemigo en el derecho penal”, Dykinson, Madrid, 2006. Sobre las excepciones permanentes ver Agamben “Homo sacer I”, Pretextos, Madrid, 2005.
[2] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Derechos Humanos en la era del terrorismo”. Conferencia en el Simposio de Criminología de Estocolmo, 2006.
[3] Zaffaroni, “Derechos Humanos..." op. cit.
[4] Zaffaroni, Ídem.
