Entrevista al Prof. Antonio Beristain Ipiña

Entrevista al Prof. Antonio Beristain.

www.cienciaspenales.net

"Los elementos básicos de la obra científica del Profesor Beristain, que permiten caracterizarla como la de ningún otro penalista o criminólogo, son la penetración del Derecho Penal y de la teoría del delito por las exigencias centrales de la ética cristiana, así como un apasionado afán de reforma, en gran medida apoyado por su experiencia religiosa. A esto se añade en él... la objetividad en la presentación de los diversos problemas, en especial en el tratamiento de las posiciones de los demás, la contundencia en la fundamentación de las propias opiniones, la rica documentación y la toma en consideración de los resultados procedentes de otras ciencias, aquí, en particular, de las ciencias sociales empíricas".

Dr. Hans-Heinrich Jescheck.

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Querido Antonio: tú has sido el gran maestro de la Criminología y la Política criminal, sin olvidar tu pasión por la dogmática y por el Derecho penal, comenzaste una nueva línea de pensamiento que ha llegado hasta nuestros días y que muchos jóvenes investigadores siguen hoy. La influencia de tu pensamiento y tu obra puede encontrarse ya en muchas leyes de la democracia española, desde la propia Ley General Penitenciaria de 1979, a las reformas del Código penal en los años ochenta, el nuevo Código penal de 1995 y finalmente la Ley de responsabilidad del menor, de la que tantas veces hemos discutido.

Quien empezó a hablar de reinserción social fuiste tú. Quien llevó las cátedras a las cárceles también fuiste tú, reflexionando por primera vez que teoría y práctica no pueden ir nunca tan separadas. Recuerdo tus seminarios, tu convicción de que la gente podía cambiar, tus deseos de que todo el mundo tuviera una segunda oportunidad. Tu seguridad de que había que luchar por la Prevención Especial. Y cuando viste que tus ideas tenían ya muchos seguidores, empezaste a investigar sobre las medidas de seguridad, sobre los problemas de ser loco o menor, o ser como decíamos entonces, “un loco bajito”, que era lo peor. Estudiaste a fondo el tema de las garantías y el concepto tan complicado de la peligrosidad. Y cuando viste que tus ideas tenían muchos seguidores, entre ellos yo, entraste de lleno en los problemas de la Justicia penal y de la Política criminal, y sin duda alguna te convertiste en la primera persona de nuestro país que empezó a hablar de la Victimología, como disciplina, y a reivindicar que junto al Estado y al Delincuente, hay un tercer actor, tan importante como los otros dos y que es la Víctima. También en esta línea seguimos muchos y hoy hay que reconocerle al Profesor Beristain que el tema de la víctima está siempre presente en los debates científicos gracias a su tenaz aportación. Su último tratado de Víctimología, “Nueve palabras clave”, constituye una obra de obligada cita.

Pero uno podría pensar, como cuando ve la obra de un artista, como la de Eduardo CHILLIDA del que tú eres tan amigo, si existe un hilo conductor en la obra del Profesor Beristain, si seríamos capaces de reconocer su arte a lo largo del tiempo, si podemos identificar su pintura por la fuerza de sus pinceladas. Y así me atrevería a decir que el color que aparece en todas las obras del Prof. Antonio Beristain es el color de la lucha por un Derecho penal más humano, un Derecho penal más próximo al hombre, que renuncia a la venganza, sin olvidar que un Estado democrático se caracteriza siempre por el cumplimiento de la Justicia. Y así el investigador Beristain habla a menudo del dolor, siguiendo casi a Nils Christie, aunque él no es abolicionista. Para él el dolor es transversal, toca a la víctima, al delincuente y a la propia sociedad y cita a menudo a Khalil Gibran, en su libro El profeta, diciendo: “De la misma manera que una sola hoja no puede volverse amarilla sin el silencioso consentimiento del árbol, el mal-hechor no podría hacer el mal sin el secreto consentimiento de todos nosotros”. Y con dolor te acuerdas de tu país, de Euskal Herria.

Esther Giménez-Salinas, Donostia, 2001.

(Fragmento del texto publicado en la sección de Biografía de Penalistas de www.cienciaspenales.net)

Evaluando el daño y urgiendo a la acción: el antiterrorismo y la Comisión Internacional de Juristas.

Por Matías Bailone

La Comisión Internacional de Juristas se ha preocupado desde su creación por el desarrollo científico del derecho en armonía con el sistema internacional de derechos humanos. A comienzos de la década del ochenta produjo un importante informe sobre los estados de excepción y de cómo estos corroen el modelo del Estado de Derecho, analizando en forma específica lo sucedido en las dictaduras del cono sur de América Latina (“Estados de Emergencia: su impacto sobre los derechos humanos. Un estudio comparativo de la Comisión Internacional de Juristas. Ginebra, 1983).

Con sede en Ginebra, la Comisión Internacional de Juristas fue creada en Berlín en 1952, y hoy está formada por sesenta juristas de todo el mundo y cuenta con casi un centenar de secciones nacionales y organizaciones afiliadas.

Con respecto a la lucha contra el terrorismo posterior al 2001, la Comisión emitió la importante Declaración de Berlín del año 2004 sobre el respeto a los derechos humanos en las políticas antiterroristas globales. En esta declaración en la que tomaron parte los 160 juristas más importantes de los diferentes sistemas jurídicos mundiales, se establecen once principios fundamentales para guiar la lucha contra el fenómeno terrorista, que le da a los estados un margen de maniobra suficiente para no violar el sistema de derechos humanos, de derecho internacional humanitario y del Estado de Derecho. Al mismo tiempo aquella reunión berlinesa concluyó que era necesario un estudio más profundo sobre el impacto del antiterrorismo en los sistemas jurídicos y en el Estado de Derecho, lo cual llevó a la decisión de crear el Panel de Juristas Eminentes que redactó el informe que hoy nos ocupa.

El Panel de Juristas Eminentes durante los últimos tres años analizó el impacto de las leyes, las políticas y las prácticas antiterroristas con el baremo de los derechos humanos y –cuando es aplicable- del derecho internacional humanitario. El Panel fue formado por ocho de los juristas más importantes del mundo, entre los cuales se destacan Eugenio Raúl Zaffaroni (Magistrado de la Corte Suprema argentina y reciente ganador del Premio Estocolmo de Criminología), Robert K. Goldman (ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y profesor de la Universidad Americana Washington), Hina Jilani (ex representante especial del Secretario General de Naciones Unidas para el tema de los defensores de derechos humanos), Mary Robinson (antigua Alta Comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas), Stefan Trechsel (ex presidente de la Comisión Europea de Derechos Humanos) y Arthur Chaskalson (primer presidente de la Corte Constitucional sudafricana).

Este Panel realizó distintas reuniones y audiencias públicas en lugares claves del mundo donde se produjeron violaciones a los derechos humanos con la excusa de combatir el terrorismo. Las audiencias regionales cubrieron una gran cantidad de casos locales y reunieron información destacada sobre el problema, que nunca antes había sido sistematizada de esta forma. Las preguntas que se formulaban en las audiencias públicas y semi públicas eran sobre las medidas de antiterrorismo tomadas en cada uno de los países estudiados, cómo eran justificadas y el impacto de ellas sobre el Estado de Derecho.

El informe que salió a la luz hace unas semanas se titula “Assessing Damage, Urging Action” y consta de más de 200 páginas divididas en siete capítulos y en cinco anexos. El mismo puede leerse en forma completa en la página web de la Comisión: www.icj.org.

Uno de los ejes más importantes de este informe histórico gira alrededor de la necesidad de aprender de las lecciones de pasado. El hecho de haber tomado contacto directo con las víctimas del terrorismo de estado de los diversos países que sufrieron dictaduras militares, y de la experiencia de combatir fenómenos locales y nacionales de terrorismo, ha remarcado la importancia de tomar las experiencias negativas y positivas de los fenómenos del pasado y capitalizarlas en el presente. La imagen de un poder antiterrorista desbordado y carcomiendo toda legalidad nos debe alertar sobre los peligros del ahora. La sesión de Buenos Aires ejemplificó cómo, no sólo las sangrientas dictaduras del pasado, sino algunas democracias formales de la región, han atacado el modelo del Estado Democrático y Social de Derecho y el sistema regional y universal de los derechos humanos, siempre bajo el pretexto de combatir el terrorismo de izquierda.

Otro eje importante del informe es la deconstrucción del paradigma bélico sobre el que se asienta la lucha contra el terrorismo. El arquetipo de la guerra que se invoca desde los países centrales sólo ayuda al abuso de medidas excepcionales y de una retórica schmittiana que muchos países periféricos copian. La negativa a aplicar los convenios de Ginebra también resalta el uso meramente propagandístico de lo bélico y la intención de evitar todo tipo de accountability o sistema de compliant sobre estas políticas públicas. El Panel de Juristas Eminentes, además de condenar la respuesta bélica al terrorismo y el uso de tribunales militares, llama la atención sobre los conflictos armados internos de larga data que son redefinidos en clave terrorista (Colombia, China, etc.) para opacar la realidad de un combate a la disidencia política. Se dedican varias páginas del informe a responsabilizar a los gobiernos europeos por su lamentable función de notarios de las políticas estadounidenses, especialmente en el caso de las ‘extraordinary renditions’, de los vuelos de la muerte y las cárceles secretas en territorio europeo, todo lo cual fue muy seriamente estudiado por los informes de Dick Marty.

El informe en cuestión analiza también el peligro de la cooperación internacional a nivel de agencias de inteligencia. Comienza con la fundamental distinción entre agencias de inteligencia y de seguridad, y la imposibilidad absoluta de que las primeras tengan funciones de ‘law enforcement’. Se remarca la necesidad de que el manejo y recopilación de datos se realice bajo los estándares de derechos humanos, destinados a un uso no discriminatorio, y obtenidos bajo autorización judicial. Se recomienda fuertemente la implementación de sistemas internos y externos de accountability de las agencias de inteligencia y la responsabilidad de las mismas por el uso que terceros hagan de la información por ellos obtenida y procesada. Y finalmente se subraya la necesidad de no propiciar por parte de los gobiernos la ‘cultura del secretismo’ (v.g. el caso ‘Abu Omar’).

El uso actual por parte de las democracias occidentales de leyes de control de la inmigración como descarado sustituto del derecho penal ha sido otro de las cuestiones abordadas por este Panel. Se recomienda el contralor judicial sobre las agencias dedicadas al control de las migraciones y la limitación en el tiempo de las detenciones de ilegales para su posterior deportación. En el caso de no poder deportarse a un inmigrante, se impone la obligación de su liberación inmediata. Así como la obligación convencional de no devolver a inmigrantes que puedan estar en peligro de tortura o tratos inhumanos, que muchas veces no se ha cumplido invocando la excusa de las leyes antiterroristas.

Con respecto al control de las medidas preventivas de los fenómenos terroristas, el informe también menciona las preocupantes detenciones administrativas, que siempre deben ser sumamente excepcionales y sometidas a control jurisdiccional. Sobre las famosas ‘listas negras’ se reitera la necesidad de mecanismos de control más eficaces y adecuados a la gravedad del asunto.

Finalmente, el informe concluye con un importante capítulo sobre el impacto del antiterrorismo sobre el sistema penal. Los juristas eminentes nos dicen que los estados no confían en sus propios sistemas judiciales y por ello recurren a los tribunales militares y a sistemas de excepción, cuando en su lugar deben poner todo el esfuerzo en mejorar los sistemas ordinarios de justicia. Se acentúa la necesidad de evitar la creación de nuevas leyes penales para abarcar fenómenos que distan mucho de ser novedosos, y para los cuales los códigos penales ya tienen respuestas adecuadas. El peligro de la ‘cancerización’ del sistema legal, producido por la incorporación de la excepcionalidad que tiende a ordinarizarse, debe mantener alertas a los parlamentos y a los juristas en la tarea de racionalizar la respuesta legal al terrorismo.

Este informe que ya está disponible en inglés enriquece el debate jurídico y político sobre cómo las democracias deben enfrentarse al fenómeno terrorista, debate que debe ser extendido a la sociedad civil cada vez más.

Matías Bailone (Universidad de Castilla-La Mancha)

Seminario Internacional sobre Terrorismo, Toledo, 11 Septiembre 2008

SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE TERRORISMO
Universidad de Castilla-La Mancha
TOLEDO - ESPAÑA

11 y 12 de Septiembre del 2008.


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El abogado penalista en su laberinto

Por Matías Bailone

Los abogados se han convertido en una extraña raza de profesionales autosuficientes, que pueden prescindir de otras ramas del conocimiento científico y de los saberes sociales, y de hecho lo hacen. Esta alteración de la sensopercepción que hace pensar que el saber jurídico es un saber cuidadosamente delimitado, donde no pueden ingresar datos externos, y donde todo se reduce a una discusión con lenguaje plagado de tecnicismos de baja rigurosidad conceptual, es una peligrosa realidad del mundo de los abogados, que los aísla de la comunidad científica en general, y los circunscribe a una camarilla que auto-reproduce sus propios miembros.

El abogado penalista, en el más afortunado de los casos, puede vanagloriarse de un manejo acabado y sistemático de la dogmática penal, lo que implica estar actualizado con la producción científica de lengua alemana e italiana, además de la vernácula. Pero el penalista litigante medio carece sistemáticamente de todo conocimiento criminológico, de política criminal o de filosofía del derecho, que le indique las razones últimas de su profesión y que le sirva de orientación en la discusión dogmática. Esto es consecuencia inmediata de la formación académica prodigada por nuestras Casas de Altos Estudios, que al amparo del neokantismo dedujeron la imposibilidad que a las ciencias del ‘deber ser’ ingresen datos del ‘ser’.

En el derecho penal la herencia neokantiana goza de triste memoria: Edmund Mezger fue junto a Carl Schmitt uno de los teóricos más importante del nazismo, además de un convencido militante activo de ese siniestro y genocida régimen político, que luego fue ‘desnazificado’ por Adenauer y convertido en jurista del régimen democrático. La perniciosa influencia de Mezger en nuestra región, y la importación que de él realizaron juristas que hubiesen sido víctimas del nazismo, hablan de este proceso en que se pretendió darle a Mezger la categoría de un técnico que no tuvo nada que ver con lo político. Muñoz Conde aventura que toda la discusión de causalismo vs finalismo ocultaba un debate más profundo y silenciado: la alienación política del teórico y la alienación teórica del político. Ambas patologías sumamente perniciosas se dieron y se dan dentro del derecho penal.

El derecho penal es –como enseña Zaffaroni- una rama del derecho constitucional, por poner en juego las garantías (materiales y formales) fundamentales del ser humano. Como derecho constitucional aplicado, quien pretenda urdir los senderos del iuspenalismo debe conocer y dirigir su actividad con la brújula certera que brindan los textos constitucionales y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. La permanencia de códigos procesales provinciales que vegetan en el oscuro anacronismo de sistemas acusatorios, y que perdieron la calidad de ‘vasos comunicantes’ con el resto del mundo, no ayudan a adecuar la función del litigante a los tiempos que corren.

Evitar la ceguera política del teórico y del práctico permite indagar las razones profundas de los sistemas jurídicos que nos rigen y desarrollar el derecho de lege ferenda. Un abogado penalista que ignore las razones político-criminales que determinan una legislación concreta o que desconozca el devenir criminológico de los últimos 50 años puede ser un buen litigante, tanto como el Golem de Praga podía barrer bien la sinagoga. En cuanto le borran las letras de la frente queda a la merced del rabino y sin vida propia.

El papel de los abogados dentro de un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho es fundamental para el perfeccionamiento del sistema, y su adecuación a las normativas internacionales. Pero necesitamos, y en la provincia de San Luis con más urgencia, profesionales del derecho comprometidos con ‘la cosa pública’, y con el respeto irrestricto y pleno de los derechos fundamentales. Mientras el abogado medio abdique de referenciar su profesión en el espejo cóncavo de la política y se oculte tras de su supuesta calidad de técnico, no estaremos dignificando el legado alberdiano.

Un foro de profesionales del derecho puede y debe influir en el gobierno republicano de forma decisiva. La F.A.C.A. ha editado recientemente un interesante estudio sobre la performance de los abogados y de los Colegios de Abogados durante la última dictadura militar, que nos permite ahondar en algunos paradigmáticos casos de civismo y de compromiso republicano. Aún en democracia, la tarea de dignos hombres de derecho ha activado durante la nefasta década de la impunidad, los llamados ‘juicios por la verdad’, que son el sustento de la justicia transicional que hoy la Argentina se enorgullece de mostrar a la región.

Finalmente quiero señalar la importancia de un buen foro de abogados para la gestación de una judicatura garantista y republicana, que fuera señalada en el clásico libro “Estructuras judiciales” de Raúl Zaffaroni, al cual remito. Sin olvidar que en San Luis la lucha por la colegiación libre fue una victoria de los abogados por sobre el poder feudal, y un motivo de orgullo para quienes nos sentimos gente de derecho.

El Antiterrorismo y los Derechos Humanos (a propósito de la sanción de la ley de financiación del terrorismo en Argentina)

Por Matías Bailone.

"Existe el peligro a nivel mundial de que, so pretexto de lucha contra el terrorismo, algunos gobiernos aumenten sus esfuerzos para acallar el disentimiento pacífico y suprimir a la oposición. En el clima actual, quienes cuestionan la legitimidad de algunas de las supuestas medidas antiterroristas posteriores al 11 de septiembre, o toda persona que no encaje socialmente, trátese de refugiados, de solicitantes de asilo, de miembros de minorías religiosas o de otra índole, o sencillamente personas que viven al margen de la sociedad, pueden ser acusados de terroristas o acabar atrapados en una red de represión y violencia."

Sra. Jila Hilani,

Representante Especial de las Naciones Unidas

para los defensores de derechos humanos

La legislación antiterrorista que en el mundo se ha venido dictando después del 2001, ha producido una inflación legislativa en muchos casos contradictoria y poco eficaz para combatir lo que de peligroso tienen las actividades de victimización masiva. También ha producido una transformación del status –tradicionalmente privilegiado- de la violencia motivada por razones políticas e ideológicas, en una conducta considerada particularmente peligrosa y susceptible de penas más graves. Todo esto puede leerse en clave de poder, y dentro del fenómeno más general pero igualmente dañino del derecho penal del enemigo[1].

Albrecht ha señalado con claridad que el discurso antiterrorista posterior al 2001, ejecuta parcialmente un programa cuya estructura básica ya fue implantada en la década del 80 del siglo pasado. “Este programa se compone, esencialmente, de la legislación sobre el crimen internacional organizado, políticas antiblanqueo de capitales y control de la inmigración o migración”.

ONGs, juristas e investigadores vienen denunciando los efectos de la normativa de excepción con la excusa del terrorismo, por su carácter violatorio a los derechos fundamentales, efectiva o potencialmente. Cuando se alteran las normas comunes en el tratamiento de la criminalidad, o se infringen normas del derecho internacional de los derechos humanos, la legislación deja una puerta abierta a los abusos y arbitrariedades por parte de la autoridad.

Lo ha dicho Zaffaroni claramente: “…desde las medidas racionales de prevención –que nadie discutiría seriamente- es fácil el desplazamiento hacia la quiebra de la regla del Estado de Derecho, y a su vez, de ésta, al crimen de estado. Ningún crimen de estado se comete sin ensayar un discurso justificante, y el riesgo en tiempos del terrorismo es que la prevención de crímenes de destrucción masiva e indiscriminada, si bien fuera de toda duda es imprescindible, pase rápidamente a ser la nueva justificación putativa del crimen de estado”[2].

Es fundamental estudiar todos los proyectos legislativos que pretenden imponer los organismos internacionales a la luz de nuestra legislación constitucional y supranacional. Ciertos organismos que dicen luchar contra el terrorismo nunca han propiciado dentro de sus instituciones un serio debate sobre la adecuación de la legislación antiterrorista con los derechos humanos. La relevancia de esta legislación en el respeto de los derechos fundamentales es evidente.

Las políticas criminales internacionales contra el terrorismo, dirigidas a la convergencia y coordinación de estructuras legales y sistemas operacionales, es una tendencia hacia una forma de hacer política que se caracteriza por un consentimiento forzado. Consentimiento forzado al que sigue la dominación de temas como seguridad y violencia, asuntos que se encuentran cargados políticamente pero excluidos de los debates políticos. La consecuencia consiste entonces en una escalada de acciones represivas y un incremento de competitividad entre los políticos para ver quién presenta las políticas más duras. Semejante política de consentimiento forzado ha sido alentada a través de la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU Nº 1373 del 2001. Todas las leyes que desde Europa hasta Japón se han dictado al amparo de esta resolución, han producido cambios básicos en el derecho penal y procesal penal del Estado de Derecho, introduciendo rémoras autoritarias y limitantes de derechos, que en nuestro país y en la región gozan de triste y reciente memoria. La cooperación internacional, la posición de la policía y de los servicios secretos abogan por el predominio del concepto de prevención y por la retirada del derecho penal tradicional, el mismo que fue diseñado acorde a las mandas constitucionales y a los derechos fundamentales.

Finalmente las políticas antiterroristas buscan siempre reasignación de fondos para invertir en seguridad.

También hay un fenómeno bastante extendido en el tema, que es el de sancionar legislación simbólica, que nunca llegará a aplicarse, pero que puede representar un peligro hipotético contra las garantías individuales. Asimismo se hace visible el uso de la legislación que se encuentra en una situación de casi obsolescencia. Pero que dicha legislación sea casi obsoleta no significa necesariamente que dichas leyes hayan quedado sin efecto. En particular, en el área de la legislación antiterrorista, encontramos una tendencia a hacer de las leyes casi obsoletas, leyes permanentes.

La legislación antiterrorista presta especial atención a la denominada senda del dinero y con ella al control de los mercados del dinero y financieros, mediante la introducción de sistemas de perfeccionamiento del control del blanqueo de dinero. Además de las actividades de blanqueo de capitales, la financiación de grupos o actividades terroristas, viene propiciando en la actualidad, el establecimiento de los deberes de identificación e información de las actividades financieras. (Sobre esto recomiendo vivamente el trabajo de la Dr. Myrna Villegas Díaz publicado en www.iuspenalismo.com.ar)

Los errores en la técnica legislativa del presente proyecto de ley, especialmente el de creación del artículo 213 ter del CP, dan origen a un concepto de terrorismo difuso, que propicia un verdadero tipo penal abierto, reñido con el principio de legalidad, al mismo tiempo que abre la puerta de la analogía en nuestro sistema penal. Estos tipos penales abiertos, cuya inconstitucionalidad es notoria, posibilita la incriminación de conductas de violencia espontánea o social, que nada tienen que ver con el terrorismo. Por esta vía podría ser castigado a título de terrorismo cualquier tipo de manifestaciones de disidencia, política o no, dando paso a una verdadera criminalización de las protestas sociales.

Con respecto a la idea central que atraviesa este Proyecto de ley, la destrucción de las bases económicas y financieras del terrorismo nace a partir de una consideración errada por parte de los países centrales, y que tiende a exportarse cada vez más a nuestros países; y que es estimar que el terrorismo es una forma de crimen organizado, como el narcotráfico, la trata de blancas, y en general la gran criminalidad económica. Esto se manifiesta en el grosero error que cae el GAFI al considerar –sin argumentos empíricos- que la financiación del terrorismo es un delito precedente del delito de lavado de activos (artículos 4 y ss). Con esto se le esta otorgando al terrorismo el mismo tratamiento jurídico que para la criminalidad organizada (!!!)

Terrorismo y crimen organizado no son equiparables porque existen diferencias de carácter teleológico y operacional, según nos ha ensenado Myrna Villegas. En cuanto a lo primero, el terrorismo tiene una finalidad política, en cambio el crimen organizado tiene una finalidad lucrativa. En cuanto a lo segundo, la diferencia operacional, el terrorismo es conciente de que necesita comunicar socialmente un mensaje, por tanto, reclama la publicidad de sus actos. En cambio, la criminalidad organizada reclama el silencio y el encubrimiento de sus actos.

En consecuencia, el terrorismo no puede equipararse en su tratamiento a la criminalidad económica, porque si bien se estructura como organizaciones criminales, que forman redes internacionales, y se financian a través de actividades delictivas propias de la criminalidad económica, hay que resaltar que la característica esencial del terrorismo es atentar contra bienes jurídicos teniendo una finalidad política.

De ahí que la lucha contra el terrorismo requiera de una sociedad libre y democrática, en la que los canales de participación se encuentran abiertos, y el pleno respeto a las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como consecuencia de una reunión celebrada en Washington DC a finales de octubre de 2001 amplió el ámbito de actuación de la mencionada Organización Internacional –que hasta ese momento se había dedicado, casi en exclusiva, a cuestiones relacionadas con el blanqueo de capitales –, pasando desde ese momento también a ocuparse de la lucha para eliminar la financiación del terrorismo.

El GAFI, cuyo código e instrumento básico de actuación había estado constituido hasta ese momento por las denominadas «40 recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales», complementó las mencionadas recomendaciones con las «8 recomendaciones especiales para combatir la financiación del terrorismo».

Con la modificación de la 25.246 al incorporarle a la Unidad de Información Financiera la facultad de intervenir también en caso de financiación del terrorismo, lo que se hace es darle una peligrosa y amplia arbitrariedad a un órgano administrativo ampliándole de esta forma sus facultades. Pero más profundamente se viene a ampliar el control de la actividad económica de toda clase de personas, de todos los argentinos, y además se vulnera el derecho a la intimidad.

El artículo 213 quater que se quiere incorporar al CP denota un adelantamiento exagerado de la barrera de protección penal, creando otro tipo penal abierto, donde el nivel probatorio que se necesitará para tales efectos no podrá sensatamente ser alcanzado nunca, salvo que se caigan en violaciones groseras de las garantías individuales.

En fin, todo habla de seguir con la fantasía –bastante dañina- de creer que creando tipos penales que nos recomiendan organismos internacionales se soluciona mágicamente el tema del terrorismo. Y para ello se vulneran garantías, preceptos constitucionales y las normativas del derecho internacional de los derechos humanos.

No hay nada que nos obligue como país a la sanción de este tipo de normas. Primero porque la Argentina no es signataria de la Convención Americana contra el Terrorismo, y porque las posibles sanciones de un grupo subalterno no puede atemorizar a parlamentos soberanos, que debe sopesar en la justa medida el respeto a la constitución y a los derechos fundamentales, antes que las presiones de organismos que no tienen en cuenta los derechos humanos.

Para criticar proyectos como estos, dice Zaffaroni, “sería posible apelar a los instrumentos internacionales de los derechos humanos para evitar este riesgo [la legislación antiterrorista], y sin duda que serían de gran valor orientador, pero creemos que ni siquiera es menester llegar a eso, pues basta con orientarse hacia la prevención de los crímenes de estado”[3], y además, agrego, a la real constatación fáctica de que proyectos como este en alguna medida sirvan para lo que proclaman servir: prevenir los crímenes de potencialidad masiva.

El antiterrorismo se ha convertido en una verdadera excepción según la concepción de Agamben, y en un instrumento estatal para violar derechos humanos de la llamada primera generación. “Ante la producción de ataques masivos e indiscriminados contra la vida o la integridad física de las personas, desde siempre considerados delitos de máxima gravedad y conminados con las más graves penas, los legisladores nacionales sancionan leyes que los incriminan nuevamente o los dan por penados, pero con motivo de esos crímenes y con el fin manifiesto de combatirlos y de prevenirlos, convierten en delito otras conductas que son diferente en cada país, y además, establecen excepciones a las garantías penales, y sobre todo, procesales penales y limitan otras libertades individuales, o sea, que acotan los derechos humanos de primera generación”[4].

En este tema hay que tener en cuenta la opinión de los organismos internacionales y regionales de protección de los derechos humanos. Por ejemplo tener muy en cuenta el dictamen de la CIDH del año 2002 sobre terrorismo y derechos humanos, donde critica la ligereza con que los legisladores nacionales sancionan leyes pretendidamente antiterroristas. O tener en cuenta también, algunas sentencias de la CorteIDH, como “Barrios Altos contra Perú”, donde se marca que el respeto a los derechos humanos no debe ceder en la lucha antiterrorista.

Además, la CADH es el marco en donde se analiza toda la legislación. Como lo ha dictaminado la Corte Interamericana, las disposiciones de los instrumentos internacionales deben ser interpretadas en el contexto de la evolución en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, dado que estos instrumentos fueron elaborados con la debida consideración de otras normas pertinentes del derecho internacional aplicable a los Estados miembros.

(Transcripción de parte de la conferencia que dio el Dr. Matías Bailone en el Seminario de Derecho Penal y Procesal Penal, Mendoza, 2007.)

[1] A propósito del derecho penal de excepción ver la obra reciente de Zaffaroni: “El enemigo en el derecho penal”, Dykinson, Madrid, 2006. Sobre las excepciones permanentes ver Agamben “Homo sacer I”, Pretextos, Madrid, 2005.

[2] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Derechos Humanos en la era del terrorismo”. Conferencia en el Simposio de Criminología de Estocolmo, 2006.

[3] Zaffaroni, “Derechos Humanos..." op. cit.

[4] Zaffaroni, Ídem.

Casandra y la persuasión del liberalismo penal

Por Matías Bailone

El libro que presentamos ("El Aborto y la cuestión penal" de Bailone - Figari) es una conjunción de cajas chinas o muñecas rusas, temas que engloban a otros temas, y que contienen a otros más. El aborto, o mejor dicho, LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO, no puede ser sometido a un análisis dogmático penal, si antes no se analiza el expansionismo penal que sufre occidente desde hace una década, si antes no se estudian las posibilidades de una ampliación del estado de necesidad y de relativización del derecho a la vida y el derecho a la autodeterminación. En fin, el tema del delito del aborto encierra cuestiones de claro contenido constitucional, y del derecho de los derechos humanos, que funciona como una instancia casatoria supraconstitucional a nivel regional.

Pero la interrupción voluntaria del embarazo no puede ser soslayada como una cuestión social y un conflicto familiar, es decir una situación problemática que involucra a pequeñas comunidades con niveles de solución de conflicto extrapenales y de alta efectividad. El aborto implica un conflicto en la célula familiar y representa una causa concreta de discriminación social. De ello no solamente hablan los altos números estadísticos de muertes adolescentes durante abortos mal practicados en condiciones de nula higiene y asepsia, sino además el bajísimo número de abortos criminalizados, especialmente el aborto de la propia madre. (el poder intimidante de las penas, diría Jiménez de Asúa, se encuentra en jaque).

De ello hablamos en el libro, inscribimos (como dice Terragni) la problemática en la política criminal y la criminología. Hablamos de los estudios criminológicos (aquellos del positivismo y los de la criminología crítica) que sindican la criminalidad de la mujer y la criminalidad de la pobreza, como las dos aristas que señalan el universo de lo criminalizado con los tipos penales que punen los abortos. Creemos que sólo un reduccionismo muy grande (y peligroso) puede soslayar estas cuestiones de índole social y criminológico, y centrarse sólo en aspectos punitivos positivos o aspectos morales y religiosos.

Otro problema es que la simplificación desdibuja estas posturas antagónicas como ancladas en prejuicios y poca racionalidad. Las posturas abortistas trasladan a su contraparte (como hizo Página/12 ayer) una defensa ciega de la vida intrauterina como estandarte de guerra, una posición cerrada y autista de intransigencia absoluta. Por el contrario, las posturas antiabortistas sindican a sus opositores como libertinos y réprobos, y como alegres defensores del libertinaje. Lo cierto es que ni los unos defienden la vida intrauterina desde un escritorio, ni los otros postulan que las mujeres van alegremente a someterse a operaciones abortivas.

Si se ve al ABORTO como una grave y delicada cuestión social, además de un crimen contra un ser humano, y se lo reconoce como un trauma personal quizá llevado de por vida, entonces las posturas pueden mixturarse. El justo medio nicomaqueo es la piedra filosofal de este libro, en cuya búsqueda partimos pero cuya resolución sólo podrá valorar el lector. Cuando decidimos abarcar el amplio espectro bibliográfico de la obra, pensamos, tuvimos en mente, a un lector participativo, que vaya confrontando el devenir de la doctrina y la grisácea práctica punitiva.

El crimen de aquellos seres humanos que aún no han nacido, pero que –debido a su mapa genético autónomo- consideramos ‘personas’ (con derechos en expectativa, salvo el derecho a la vida, que es actual y efectivo), (60 millones de vidas al año en la región) cometido por lo que el Padre Saenz llamó LOS NUEVOS HERODES CON GUANTES DE GAMUZA, produce una justificada indignación a nuestro humanismo, y como juristas nos encontramos en la violación de preceptos constitucionales y de tratados internacionales (Convención Americana de DDHH, San José de Costa Rica / Convención de los derechos del niño), además de la tipificación (encuadramiento del hecho en los tipos del código penal) de tales conductas en artículos de nuestro código punitivo.

Pero un planteo que dejamos abierto en el libro, es si, de la consagración constitucional de derechos, se debe extraer necesariamente una protección punitiva. Es decir, si del reconocimiento de un derecho, se debe seguir que el Estado lo proteja a través de su brazo más violento y extremo: el derecho penal.

Y aquí es donde el tema de la INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO, en otra caja china o muñeca rusa, (en este caso, quizá la última, la más pequeña) está la problemática del USO INDISCRIMINADO DEL SISTEMA PENAL PARA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIALES, O COMO MERO USO SIMBÓLICO. Aquí reconocemos que estamos altamente influenciados por nuestras ideas sobre la materia, por nuestro íntimo convencimiento que el derecho penal es (y siempre debe serlo) la última ratio, el último recurso que el Estado debe usar para proteger bienes jurídicos (aunque la misión de protección del Estado está muy discutida en la doctrina aún de extrema derecha).

Aquí es donde confrontamos una postura que creemos ilusa (pero al mismo tiempo nociva), aquella que ve a la represión punitiva como una máxima inamovible, cuya mínima modificación produciría apocalípticas abdicaciones de tipo moral ... Por ello, considerar a la punición del aborto como una máxima inexpugnable revela la concepción del Derecho Penal como un mero instrumento simbólico...

Por eso en el libro hablamos de la FURIA PUNITIVA en que se encuentran situadas nuestras sociedades, que los MASS MEDIA tienden a multiplicar escenas falseadas o exageradas de la realidad diaria y a imponerlas como modelo. Se crea una improbable imagen del hombre de la calle, del ciudadano común, al que se le imputan todos los prejuicios posibles, todas las manías y psicopatías existentes, y se lo cree racista, nazi, antisemita, individualista, miedoso, desconfiado, etc, etc. Pero esa imagen –gracias a Dios- no existe, es una invención para justificar la existencia de la red de control más grande que se haya soñado e implantado sobre poblaciones civiles: el sistema penal.

El penalismo liberal, del cual nos sentimos humildemente tributarios, es el único que ha dado señales de alerta sobre la temática, y pretende inyectar un mínimo de racionalidad republicana en los debates sobre las penas y los delitos. En realidad, como dice Zaffaroni, todo el iuspenalismo está en contra de este estado de situación, porque esa pequeñísima minoría de nulo valor intelectual que no asigna importancia al dolor causado intencionalmente por el sistema penal, un reducidísimo grupo de empresarios y empleados de dictaduras y agencias corruptas, no pueden afirmarse como representativos de un ‘pensamiento’.

De todas formas, la ciencia del Derecho Penal, en este caso, cumple el triste papel de CASANDRA. Casandra, la hija de Príamo que fue pretendida Apolo, y que le regaló el don de la profecía, pero que luego, despechado, le quita el don de la persuasión, por lo que nadie le creería sus oráculos. El iuspenalismo cumple esta función, la de vaticinar en el desierto, la de señalar que el caballo de madera tiene soldados adentro, que luego destruirán Troya. Lamentablemente vende más –publicitariamente hablando- el discurso vindicativo de nulo contenido racional, que el republicanismo garantista de nuestra Constitución Nacional.

(Esto lo podemos comprobar con la reciente visita de Giuliani y Louk Hulsman).

Porque quienes publicitan al sistema penal como si fuera la penicilina, la solución mágica a todos los problemas, son en realidad eso, actores, que cumplen su papel y son carismáticos. Como esas publicidades de pasta dental, donde salen actores disfrazados de odontólogos diciendo que recomiendan cierta marca por sobre otras. Se recurre a esto para evitar la solución real de ciertos conflictos, que serían más costosas, y menos rentables políticamente. Lo mismo pasa cuando se les dice a los Poderes Ejecutivos que las cárceles están repletas (ya no solo de condenados sino de inocentes que están detenidos preventivamente) y violando tratados internacionales de tratamiento de reclusos, y los poderes ejecutivos contestan… construyendo MÁS CÁRCELES.

El penalismo no ha podido llegar a niveles de persuasión como tiene el discurso de SEGURIDAD Y ORDEN, habría que preguntarnos qué Apolo nos quitó ese don, pero también hay que tener en cuenta que Casandra siempre ve más allá, aunque no le crean, puede vaticinar porque tiene los instrumentos de la profecía, asi como nuestra ciencia tiene la racionalidad y la experiencia de construcciones científicas que llevan a la práctica los mandatos constitucionales y los derechos del hombre.
(Transcripción de las palabras de Matías Bailone en la presentación del libro "El Aborto y la cuestión penal", de Rubén Figari y Matías Bailone, Editorial Mediterránea, 2006.)

www.iuspenalismo.com.ar/abortoycuestionpenal.htm